Non è consentito l’accesso all’offerta tecnica di un’Impresa partecipante ad una gara d’appalto, quando il richiedente non abbia dimostrato la sussistenza di un concreto interesse

M.M.

È decisamente innovativa la decisione n. 6121 del 9.12.2008 della V Sezione del Consiglio di Stato, in materia di accesso agli atti di una gara d’appalto.
Nel caso di specie, veniva sottoposto il diniego di accesso, opposto da un’Amministrazione all’Impresa poi ricorrente, all’offerta tecnica dell’Impresa risultata aggiudicataria; l’Impresa richiedente, esclusa dalla gara d’appalto in parola, aveva impugnato in sede giurisdizionale la propria esclusione e, successivamente, con motivi aggiunti di ricorso, l’aggiudicazione definitiva della commessa.
La decisione in commento ruota intorno alla corretta interpretazione dell’art. 13 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che “integra” la disciplina in materia di accesso contenuta nella l. 241/1990 con speciale riferimento, giustappunto, all’accesso nell’ambito di procedure pubbliche di selezione; si fa, in particolare, riferimento alle disposizioni di cui al co. 5 e 6 della predetta disposizione.
Fra le esclusioni all’accesso previste dal co. 5, infatti, si rinviene quella sancita dalla lett. a, concernente “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; nel caso di specie, la Società aggiudicataria si era giustappunto opposta alla richiesta di accesso alla sua offerta tecnica, per ragioni di segreto commerciale.
Tuttavia, la grande novità della disposizione predetta è rappresentata dal successivo co. 6, il quale, rielaborando indicazioni già presenti in via generale nella l. 241/90, nonché nella più recente e avveduta giurisprudenza, sancisce che “in relazione all’ipotesi di cui al co. 5, lett. a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. Rileva la V Sezione, pertanto, che “l’accesso eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio”, laddove la disciplina generale di cui all’art. 24 l. 241/90 fa riferimento più genericamente alla “tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale”. Tale stretto legame, quindi, fra accesso agli atti e giudizio già instaurato o anche solo potenziale, comporta che la detta norma – sempre ad avviso della Sezione – “imponga di effettuare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza”; di conseguenza, “tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, l. 241 cit., non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente”.
Tale affermazione conduce a conclusioni particolarmente “drastiche”: in altre parole, il giudice adito per la pronuncia sulla legittimità o meno del diniego all’accesso opposto dall’Amministrazione, nell’ambito di una gara d’appalto (nell’ambito di applicazione, cioè, del Codice dei Contratti), dovrà consentire l’accesso ogniqualvolta ciò risulti funzionale all’instaurazione di una lite (o ad una lite già pendente), purchè però detta lite possa concretamente essere proposta; previa, insomma, verifica, da parte del “giudice dell’accesso”, di eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente: “si pensi al concorrente che intenda accedere all’offerta dell’aggiudicatario dopo che siano scaduti i termini decadenziali per impugnare l’aggiudicazione definitiva”.
Tale soluzione appare pertanto foriera di condurre ad una vera e propria sostituzione del giudice dell’accesso a quello del merito, a giudizio già instaurato, e dunque ad una “prognosi” sostanzialmente anticipata su questioni preliminari di merito o pregiudiziali di rito, la cui soluzione spetterebbe naturalmente al giudice adito per il merito; il tutto, limitatamente alla sola materia degli appalti pubblici.