Project financing: la proposta dichiara di pubblico interesse non è accessibile fino alla conclusione della gara

F.B.
Il Consiglio di Stato si pronuncia – nell’ambito di un ricorso verso diniego di accesso – sulle procedure di finanza di progetto, con riferimento ai rapporti tra la fase di apprezzamento della proposta, culminante con la dichiarazione di pubblico interesse, e quella successiva di svolgimento della gara.
Da premettere, quanto alla legge applicabile, che la fattispecie è maturata nel regime antecedente il Terzo decreto correttivo del Codice dei contratti: ciò nondimeno, la pronuncia si mostra di interesse anche alla luce della novella del 2008, trattandosi di motivazione che analizza compiutamente l’istituto e le sue peculiarità.
A fronte della conclusione della prima fase (tramite la c.d. “dichiarazione di pubblico interesse”), e bandita la gara sul progetto presentato dal promotore, uno dei concorrenti aveva domandato l’accesso agli atti della predetta “prima fase”, ricevendo il diniego dell’ente concedente.
Il T.A.R. del Lazio aveva annullato tale diniego, ritenendo l’accessibilità degli atti, sul presupposto che, nelle procedure di project, le fasi che la caratterizzano (dichiarazione di pubblico interesse; scelta del concedente tramite gara, sia essa con o senza prelazione) sono distinte. Conclusa la “prima fase” – secondo il giudice di I grado – i relativi atti sono pertanto visionabili, senza possibilità di differimento. Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ribalta tali conclusioni.
Opportunamente, nella decisione in parola, il Consiglio di Stato evidenzia, come, in concreto, la possibilità di visionare in particolare il Piano economico finanziariocomporterebbe significativa lesione della regolarità della procedura di gara per la scelta dell’aggiudicatario, con violazione del principio di par condicio. Sul piano teorico – ed è questo il punto di vista maggiormente di rilievo – il Consiglio di Stato, ripercorsa la normativa in materia, delinea la procedura di finanza di progetto come un procedimento unitario (più precisamente composto di due fasi “non solo funzionalmente collegate …, ma bi univocamente interdipendenti, così che la prima non è giuridicamente concepibile senza la seconda, e viceversa”. Di conseguenza, trattandosi di un “procedimento contraddistinto da una indiscutibile unitarietà logico-giuridica”, l’accesso agli atti della “prima fase” deve essere differito, da parte dell’Amministrazione, finchè non sia intervenuta l’aggiudicazione della concessione. La unificazione concettuale delle fasi in cui si suddivide la finanza di progetto, mai sino ad ora affermata con tanta chiarezza,  può peraltro importare conseguenze anche oltre la materia dell’accesso.
In particolare, affermata l’organicità della procedura, ciò potrebbe comportare, se non vi è autonomia tra le fasi, anche conseguenze ulteriori, in particolare circa il dies a quo per l’impugnativa degli atti: in altri termini, potrebbe aprirsi la strada, con più di una difficoltà all’atto pratico stante la lunghezza delle procedure di tale genere, per un’impugnativa della procedura, all’esito della gara, anche per vizi propri della “prima fase”.
Ad opinione di chi scrive – e ferma l’esigenza di una disamina caso per caso – tuttavia, l’affermare che le due tranches del procedimento non sono tra di loro autonome non può importare la conseguenza di disconoscere che, tramite la dichiarazione di pubblico interesse, si conclude una subprocedura che, ancorchè non viva di vita propria, cristallizza la scelta della proposta, con la conseguenza che, secondo i comuni princìpi, non è possibile differirne, a differenza che l’accesso, l’impugnazione, quando ne derivi una immediata lesione delle posizioni giuridiche.