È illegittima la lex specialis che implichi una restrizione della concorrenza, e che sia equivoca circa la natura dell’appalto

F.B.

È rigida la lettura del Consiglio di Stato in tema di tutela della concorrenza e di onere di chiarezza in capo alla stazione appaltante sulla natura del servizio appaltato.
Con la decisione n. 700 del 6.2.2009 il Consiglio di Stato si pronuncia anzitutto in merito al divieto di cui all’art. 68 co. 13 d.lgs. n. 163/2006, per il quale “le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”.
Norma applicabile, secondo la pronuncia in questione, non solo al caso, tipico, in cui l’ente che bandisce la fornitura domandi una determinata tipologia di prodotto, ma, anche, quando, per un determinato macchinario, pretenda la fornitura di “ricambi originali”.
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva domandato, per la commessa di manutenzione di veicoli Iveco, la fornitura di ricambi originali della casa costruttrice, oppure di prodotti equivalenti, ma solo se “certificati” da apposito organismo, tuttavia allo stato inesistente; e così, di fatto, escludendo la legittimità dell’offerta di prodotti non realizzati dalla casa automobilistica costruttrice.
Corrispondentemente ai recenti interventi di matrice comunitaria, tesi ad escludere la “privativa” sui ricambi di automezzi, anche ai fini della operatività della garanzia, un simile modus operandi si appalesa pertanto illegittimo.
Altrettanto rilevante il prosieguo della pronuncia, nella parte in cui censura la lex specialis in quanto, inoltre, essa domandava ai concorrenti non solo la fornitura dei ricambi, ma anche la manutenzione del parco veicoli dell’ente.
Se nulla esclude che venga bandito un appalto di natura mista, conclude il Consiglio di Stato, anche è vero che l’indicazione nominativa (che viene diffusa tramite la pubblicazione del bando nei modi di legge) deve essere precisa: costituisce ragione di illegittimità, pertanto, la definizione di una gara di appalto come relativa alla fornitura, quando, in realtà, il disciplinare contempli poi, ancorché in via solo eventuale, anche la manutenzione, che va ricondotta all’appalto di servizi, ciò determinando una “obiettiva incertezza nell’oggetto del contratto e alimentando, di conseguenza, la contrazione della partecipazione alla gara”.