Sussiste collegamento sostanziale fra Imprese, anche quando una Società terza detenga l’intero pacchetto azionario delle stesse

M.M.
Il Consiglio di Stato ritorna, con decisione n. 6037 del 5 dicembre 2008 resa dalla VI Sezione, sulla nozione di collegamento sostanziale, ed in particolare sulla distinzione civilistica fra collegamento e controllo, alla luce della “nuova” disposizione in materia dettata dall’art. 34, co. 2, del d.lgs. 163/2006.
La fattispecie sottoposta, nel caso, era relativa al possesso, da parte di una Società terza, della totalità delle partecipazioni di due Imprese, partecipanti alla medesima gara d’appalto.
Nel caso, riveste particolare interesse la motivazione inerente la struttura del predetto art. 34, co. 2: tale disposizione, ad avviso dei Giudici d’appello, individua un’ipotesi di esclusione automatica, corrispondente alle fattispecie di controllo puntualmente tipizzate dall’art. 2359 c.c., ed una diversa ipotesi (giustappunto, riconducibile alla nozione di collegamento sostanziale), per la quale “l’imputabilità dell’offerta ad un unico centro decisionale deve emergere sulla base di univoci elementi”.
Nel caso, il Consiglio di Stato riconduce quindi, preliminarmente, la fattispecie in esame ad un’ipotesi di collegamento sostanziale, e non di controllo ex art. 2359 c.c.: “l’appartenenza al 100% di due concorrenti ad una unica Società madre non integra l’ipotesi di cui alla prima parte della norma in esame, in quanto le due Imprese non si trovano fra loro in una situazione di controllo ex art. 2359”.
È esclusa, quindi, la possibilità di un’automatica esclusione dalla gara delle Imprese: “alcun automatismo può, quindi, derivare dal mero riscontro dell’appartenenza delle due Imprese ad un’unica società”.
La circostanza del possesso da parte di una Società terza dell’intero pacchetto azionario di due diverse Società partecipanti alla medesima gara, pertanto, viene semplicemente ricondotta nel novero degli “indici” del collegamento sostanziale, di cui – al fine di comminare la sanzione dell’esclusione – deve essere quindi verificata la “univocità”.
In fattispecie di collegamento sostanziale, pertanto, l’interprete è chiamato ad operare “una valutazione di ogni circostanza, senza poter far discendere in modo automatico l’esclusione da un unico elemento, anche se di particolare rilevanza”; nel caso, infatti, Palazzo Spada conferma la legittimità dell’esclusione delle Imprese sulla scorta di ulteriori indici, quali ad esempio la commistione di “organi di amministrazione e di direzione delle … Società”.
La soluzione adottata, tuttavia, non sembra allo stato del tutto consolidata, alla luce di diversi orientamenti recentemente emersi.
Tale pronuncia si colloca infatti in sostanziale continuità con l’analogo precedente della medesima sezione del Consiglio di Stato, rappresentato dalla decisione n. 2950 del 4 giugno 2007; la sez. V, con pronuncia n. 4285 del 8 settembre 2008, pare invece porsi decisamente in contrasto: nel caso affrontato, infatti, una Società terza possedeva partecipazioni non totalitarie delle due Imprese concorrenti; ciononostante, è stata ritenuta sussistente non già una fattispecie di collegamento sostanziale, bensì di collegamento “presuntivo” ai sensi dell’art. 2359, co. 3, c.c., con l’effetto che “la Commissione di gara non doveva fornire ulteriori indizi da cui desumere la presenza di un unico centro decisionale, essendo nella specie l’influenza notevole desumibile ex lege, diversamente da quanto avviene per l’ipotesi del collegamento sostanziale fra Imprese”; dovendosi insomma procedere, nel caso, ad una esclusione automatica delle Imprese, senza alcuna ulteriore istruttoria su altri indizi.
L’intervento di una pronuncia dell’Adunanza Plenaria potrebbe dunque, a breve, rendersi opportuno al fine di chiarire appieno la portata operativa della disposizione di nuovo conio di cui all’art. 34, co. 2 d.lgs. 163/2006.