La cauzione provvisoria come parte integrante dell’offerta: problematicità della sottoscrizione in caso di partecipazione ad una gara di ATI costituenda

C.M.

Con le sentenze qui in esame il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulle formalità della sottoscrizione della polizza fidejussoria o c.d. cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D. lgs. 163/2006, la cui funzione, secondo consolidata lettura, è quella di garantire la serietà ed l’affidabilità dell’offerta, fin dal primo momento in cui si relazionano la Stazione appaltante e il privato. La cauzione provvisoria, dunque, rappresenta una garanzia “anticipata” per l’Amministrazione in caso di violazione degli obblighi assunti da parte del concorrente, e “è destinata a garantire tutti gli aspetti della partecipazione e quindi la correttezza di tutti i comportamenti posti in essere a tal fine dal concorrente, ivi comprese le dichiarazioni relative al possesso dei requisiti che connotano l’offerta e ne caratterizzano la serietà” (Autorità per la Vigilanza, delib. 10 dell’8 febbraio 2006).
Dunque, la cauzione provvisoria ha funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dalla lex specialis (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).
Il problema si pone quando a partecipare sia un’ATI non ancora costituita, con riferimento alle modalità della sottoscrizione della fidejussione.

Infatti, in tali casi occorre, alternativamente, che siano tutte le imprese a sottoscrivere la polizza fidejussoria oppure che, pur sottoscritta da una sola impresa (capogruppo), comunque essa contenga al suo interno esplicita previsione di copertura anche per le eventuali responsabilità delle altre imprese costituende l’ATI.

Nel caso dunque di ATI in itinere la sottoscrizione del contratto fidejussorio da parte di tutte le associate non assume rilevanza decisiva, dovendosi piuttosto fare riferimento al concreto contenuto della polizza.
Quando la cauzione è stipulata da una sola impresa facente parte di ATI non ancora costituita, occorre quindi stabilire quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti e dunque debbano essere indicati nell’intestazione della polizza. In presenza di un ATI non ancora costituita, infatti, il soggetto garantito non è e non può essere tanto l’ATI ma piuttosto tutte le imprese associande; quest’ultime, operando singolarmente fino all’epoca della costituzione(e perciò autonomamente responsabili del proprio operato in relazione all’assolvimento degli obblighi di gara: altro a seguito del contratto, quando sussistono vincoli di solidarietà, ancorchè diversi a seconda se l’ATI è orizzontale, verticale o mista) devono essere garantite, ciascuna, dalla polizza stipulata, anche se sottoscritta da una sola di esse.

Concludendo, per la regolarità della cauzione, in ossequio a principi di economicità e speditezza della procedura, è ritenuta sufficiente la sottoscrizione della stessa da parte di una sola impresa (tendenzialmente la mandataria), purchè la garanzia indichi chiaramente tutti i soggetti il cui eventuale inadempimento viene garantito).

Come chiarito nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, decisione 4 ottobre 2005, n. 8, “la polizza … deve essere intestata non solo alla Società capogruppo, ma anche alle mandanti, che sono individualmente responsabili per le dichiarazioni rese... Conseguentemente, il fideiussore… deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente” (analogamente T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 14 aprile 2009, n. 740); nel medesimo senso, ex plurimis, T.A.R. Sardegna, sez. I, 3 luglio 2008, n. 1298; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 marzo 2008, n. 1381; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 ottobre 2007, n. 9620; Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3660).

Conformemente, con la pronuncia in questione, il Consiglio di Stato conferma che “le singole associande sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, sì che verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la Stazione appaltante quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti: a ciò pone rimedio il richiamo della natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese mediante la contestuale ed individuale identificazione delle stesse” (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2589 del 24 aprile 2009). Da cui l’esclusione nel caso specifico sottoposto, ove la polizza era intestata alla “ATI X con Y”, e perciò “all’ATI, pur non ancora costituita e non alle singole imprese”.

Analogamente “ciò che rileva è che la polizza fidejussoria garantisca i rischi connessi al possibile inadempimento di tutte le imprese dell’ATI costituenda (in particolare il rischio relativo alla mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario), non essendo necessario che ciascuna di esse provveda a sottoscrivere la polizza stessa” (Cons. di Stato, n. 2400 del 21 aprile 2009). Da cui l’esclusione anche nel caso, essendo la garanzia intestata alla sola mandataria e in tale veste. Di speciale interesse, sotto ulteriore e diverso profilo, la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3746 del 12 giugno 2009.
Chiarite le modalità di sottoscrizione, va infatti precisato che la cauzione provvisoria discende (cfr. art. 75 del Codice) da norma imperativa, che pertanto opera anche in mancanza di previsione nella lex specialis, così come avviene ad esempio per le dichiarazioni di moralità (art. 38 del Codice), o per l’obbligo di indicare le parti del servizio in caso di ATI. La cauzione, invero, “costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento a corredo”, e non una mera “forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno”.
Insomma, la carenza della cauzione impone l’esclusione, anche se quella non sia menzionata dal bando e dagli atti di gara.