Contenzioso USPUR - azione legale

Lo Studio, in collaborazione con USPUR, è in procinto di dare avvio ad un’azione legale avverso il blocco quinquennale dell’anzianità giuridica dei Professori e Ricercatori universitari, disposta con L. n. 122/2010.

Il ricorso è, quindi, rivolto a tutti i Professori e ricercatori universitari e si pone l’obiettivo di recuperare l’anzianità giuridica ai fini della progressione di carriera.

Per aderire al ricorso sarà necessario compilare il modulo di adesione che trovate qui allegato, da sottoscrivere ed inviare allo Studio tramite posta raccomandata unitamente alla copia di un documento di identità in corso di validità e del codice fiscale.

Successivamente verranno comunicate anche le modalità per la sottoscrizione della procura alle liti.

Contenzioso USPUR - modulo adesione all'azione legale

STUDIO LEGALE CHITI

 

Il sottoscritto

Cognome_______________________________

Nome________________________________

Nato a _________________________________

Il ____________________________________

Residente in _____________________________

Via___________________________________

Tel.____________________________________

Cell.___________________________________

e-mail__________________________________

C.F.__________________________________

PEC____________________________________

ai fini della propria adesione al ricorso avverso il blocco dell’anzianità giuridica disposta con L.n. 122/2010 ed per il recupero della relativa progressione di carriera, patrocinato da questo Studio

dichiara:

-          di prestare servizio come Professore / Ricercatore universitario presso l’Università di _________________, a far data dal ____________________

-          di prestare il proprio consenso al trattamento dei dati sopra riportati, ai sensi del D.Lgs. n. 196.2003.

___________Lì____________

FIRMA

M.P. Chiti - Judicial and Political Power – Where is the Dividing Line? A Praise for Judicialization and for Judicial Restraint

 “O, it is excellent

To have a giant’s strength, but it

tyrannous

to use it like a giant”1

 

W. Shakespeare

Measure for Measure

Act II, ll. 107-109

1. “The least dangerous Branch” ?

In a well known essay of 1788 published in the Federalist, Alexander Hamilton (alias Publius) wrote: “If we consider the different departments of power, the judiciary, from the nature of its functions, will always be the least dangerous [branch] to the political rights of the Constitution; because it will be the least in a capacity to annoy or injure them (…). The judiciary can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither force not will, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments. (…) The simple view of the matter proves incontestably that the judiciary is beyond comparison the weakest of the three departments of power; that it can never attack with success either of the other two branches of government, and that all possible care is requisite to enable it to defend itself against their attacks. It equally proves, that though individual oppression may now and then proceed from the courts of justice, the general liberty of the people can never be endangered from that quarter”.

The view of Hamilton on the judiciary as “the least dangerous branch” had sound grounds in the political thought of the eighteenth century. In spite of his mollified and somewhat abstract vision of the separation of powers, Hamilton’s position has been shared extensively, becoming a sort of “vulgate” on the role of judiciary in all jurisdictions.

In truth, just a few years after the publication of no. 78 issue of the Federalist, the US Supreme Court demonstrated that judges were a branch of power with teeth.

In 1803 the Supreme Court delivered the famous judgment on Marbury v. Madison1, renowned not for the rejection of the Marbury claim due to procedural reasons (under art. 3 of the Constitution the jurisdiction of the Supreme Court must be appellate, not original as assumed by Marbury), but for the celebrated statement “it is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is”, and that “being the Constitution superior to any ordinary act of the legislature, the Supreme Court may strike down congressional acts and may invalidate executive acts based on such law and bind the Congress and the President to their decision”.

The opinion written by Chief Justice Marshall was at that time mostly considered a political position more than a legal statement, to be explained in that peculiar period when the Federalist Group aimed to politically annihilate President Thomas Jefferson via Madison. Over time, the judgment has shown its full importance, becoming one of the landmarks of the Supreme Court’s jurisprudence stating the role of federal courts as supreme in the exposition of the law of the Constitution, and the duty of the legislature to follow the Supreme Court’s interpretation.

Although not fully grounded, the strong doctrines are lasting and can be recalled after a long duration. The same Supreme Court has just recollected the Marbury case in a recent judgment of 2001 (United States v. Hatter2) and used Hamilton’s view considering that the guarantees for the judicial independence are quite necessary since the judiciary is still the weakest of the branches of power (opinion written by Justice Breyer3).

In the same mood, even facing an evident enlargement of the judicial role, a good part of the recent doctrine/legal science stresses the modest intrusion of the judiciary, in regard of the case by case method; even their jurisprudence is flexible and capable of a self-evolution (in patent contrast with legislation). Apart from the constitutional courts, these scholars consider that in general the judiciary treat issues of relative low relevance or of low politics; they operate in strict legal boundaries (not operating for the legislators, who establish the limits and who are subject only to the constitution). Their judgments may be reversed by Congressional or parliamentary acts and by the executive as well, at certain conditions, even when they form a consolidated jurisprudence.

The traditional view has not changed mostly also considering cases when judges patently operate as “legislators”; as where relevant authorities are lacking or the law is particularly obscure. In these cases the judges are considered just as “occasional legislators”4, who do not put at risk the general equilibrium of public powers, and do not invade the legislative field because they just fill juridical gaps, lacunas and solve uncertainness. Only in such peculiar cases “they will be national rulers rather than the law’s servant”; but in any case they remain subject to the ultimate decisions of political power5.

2. Myth and Reality

The influence of the “Hamilton doctrine”, even though not well grounded, as we have seen, has been powerful and lasting; but in the long term it has resulted in a misleading account of the interpretation of the American and European constitutional systems in the last decades. Moreover, it has given floor to an opposite view on the judicial role, in its turn excessive and not convincing. A typical example is the theory of the “Rule of Justices” by Robert Bork6 that I shall examine in the next pages.

Apart from these extremist views that will be examined later on, other important scholars have recognized that over time the role of judges is much more relevant than in the “vulgate”.

This evolution is correctly named as “judicialization” of the constitutional system, as “process of mutation of the role of judicial power with its growing capacity to shape strategic behavior of political actors”7.

Without any doubt the judges are treating “political” cases, that is to say cases which are highly relevant for the institutional and social life of each jurisdiction.

As for many other crucial features of the western systems, just after three decades since the Federalist, Alexis de Tocqueville noted in his “The Democracy in America” that “there is almost no political question in the United States that is not resolved sooner or later into a judicial question”8. His convincing remark could easily be expanded to the legal orders of Europe.

Since then, the trend for judicial empowerment has constantly developed in the national jurisdictions, with periods of greater acceleration as in the USA at the New Deal era; and in Europe in the post-war period of nationalization and planning law. More recently, a similar approach is evident on the privatization policies and in facing the many controversies caused by the new public policies named as the “retreat of the State”. An even clearer attitude is manifest facing the present financial and economic crisis in several countries.

However, the most influential judges – such as Chief Justice Roberts of the US Supreme Court - insist to affirm that the courts “do not consider whether the Act embodies sound policies. That judgment is entrusted to the Nation’s elected leaders” (in National Federation of Independent Business v. Sebelius 9).

In truth, in the last decade most part of political and institutional issues once reserved to politics and to legislators are handled by the courts under substantive compliance by the politicians.

This development was expected at national level and clearly foreseen in the European Community, as a supranational system which takes up some crucial competences of the member States. On the contrary, the judicialization in international law has been quite new and in part not a foreseen phenomenon. In a short time, dozens of new courts and judicial bodies have been established.

In order to understand this trend correctly, it is necessary to verify the reasons of the judicial empowerment.

3. The judicial empowerment

In the national jurisdictions the main reasons of judicial empowerment are: the complexity of public powers, not three as in the traditional view, but in reality forming a galaxy of players10; the enlarging and deepening of executive implementation, with the consequent necessity of judicial review; pluralism coming out from devolution, regionalism and the overlapping of powers between the State and other bodies; the fragmentation of the sources of law, far away from the classic and easy picture of the sources of law; the emergence of new public interests never considered in the past. Last but not least, the substantive will of politics to delegate controversial choices to the judiciary.

I believe that it would be correct to extend to the major western jurisdictions the remarks on the role of judges that Lord Woolf expressed some years ago11, based on the British experience. According to Lord Woolf, the enlarged role of judges is inevitable when checks and balances are not working properly, as in periods of governments with a strong parliamentary majority, or where, at the contrary, the political system is highly fragmented (coalition governments, devolution, etc.). In this perspective, even going beyond the model of private rights jurisprudence, the judges do not encroach upon any power, nor do they act illegally or express particular political positions. They just execute the constitutional mandate to guarantee the institutional equilibrium and the rights of citizens against a power otherwise unlimited, virtually tyrannical.

Due to these concurring elements, the judicialization of politics has resulted inevitably. Today we can see almost everywhere an “ever accelerating reliance on courts and judicial means for addressing core moral predicaments, public policy and political controversies”12 (R. Hirschl, Towards Juristocracy). Even issues of mega-politics are committed to the courts: electoral proceedings, great infrastructures, environmental protection, planning decisions, national security, migration and asylum, etc.

As said, the judicial empowerment is evident also beyond the national jurisdictions.

In the European Union, the most genuine supranational legal order, the Court of Justice (ECJ) has been assuming a creative role in developing the constitutional principles and the general principles of community law; of course, it is a role silently accepted by the member States as an effective compensation with the difficulties of a straight forward process of integration.

Also in international law the new courts are indirectly called to define the legal model, even treating particular cases (with the exception of the International Court of Justice). As demonstrated by R. Hirschl, “transnational tribunals have become the main loci for coordinating policies at the global and regional level, from trade and monetary issues to labor standards and environmental regulations”13.

Both in international law and supranational law the courts are working as a constituent power, as to give a substantive contribution to shape the main constitutional features of the legal orders14.

Then it is understandable that some commentators consider this peculiar role of judges as anomalous both under the traditional view (Hamilton doctrine) and under the democratic theory. As the latter, this role is even pathological, as carried out by persons not elected and politically unaccountable.

The most critical of commentators speak of a “Rule by Justices” (A. Bork), of a judicial tyranny. Other more benevolent critics speak of a “Juristocracy” (R. Hirschl); but about the wise judges it has been said with sarcasm that “the dictatorship of virtuous has often led to inquisitions and even witch hunts” (H. Kissinger15).

4. Legalism and its Critics

The judicialization is considered the most remarkable achievement of legalism. This term expresses the view that law and legal institutions can keep order and solve hard policy disputes16. It is a theory which considers the law as connected to moral and political issues, ordered trough legal categories whose interpretation is reserved to judges and lawyers.

Legalism does not have just a domestic scope; on the contrary it implies an evident cosmopolitanism17. Actually, there are values, principles and general rules which cannot be violated under any circumstances, as they represent a higher law. For the legalistic doctrine, therefore, it is not only possible, but necessary to extend the same ideas to the international legal dimension, where law can solve most of collective problems or improve their solution in a better way.

As we can understand easily, the passage from the critic to judicial empowerment to a harsh evaluation of legalism, and of excessive use (or abuse) of law has been rapid. The critics underline that legalism is close to a mystique of law, gives space to formalism, to an orthodox legal reasoning, to the Rule of Law as a metaphysics of law. So intended, legalism risks becoming a mere rhetoric of law as an end in itself. This is in absolute contrast with the crudity of the power of men.

However, the critic of legalism takes two rather different positions: the pragmatic one and one focused on a harsh legal realism, that is one based on mere power relations.

According to the pragmatic doctrine, “judicial action is neither a mechanic interpretation of constitutional words nor a willful assertion of judges’ values. Instead the judicial action should be the principal process of enunciating and applying enduring values embodied, even not sharply defined in the Constitution”18.

As said by Justice Richard Posner in reference to the USA, but with sound arguments also valid for many other jurisdictions, “the falsest or false dawns is the belief that our system can be placed on the path to reform by a judicial commitment to legalism - to conceive the judicial role as exhausted in applying rules laid down by statutes and constitutions or in using analytic methods that enable judges to confine their attention to orthodox materials and have no track with policy”19.

The second group of critics, who may be named as “realists”, considers that law and legal institutions have prestige only if they work in a highly effective manner; and this is possible only in a framework of legally developed jurisdictions, as the States. At the present and for some time more, international law is still lacking established and firm institutions; this prevents a serious role for legalism outside the States.

The remarks are at the same time an account (in truth not very accurate) of the international scene, but mostly grounds to prevent further enlargements of strong international organizations, in part created by the hands of the State.

Actually, the contrast between legalism and its critics is particularly strong in international law, which realists consider a simple amount of the States’ interests; a rather coordinated complex of rules deriving from the States acting in their interests, where the relations are bases on bilateral, direct agreements. Whereas the “legalists” believe that international law has a dimension which goes over the States’ interest, assuming the equality of sovereignty and the existence of universal human rights. To the legalists, law and courts are able to ensure order and solve even political issues; in particular, the courts can fill lacunas in international law and provide original occasions of cooperation among the jurisdictions.

5. The Multilevel and Multilayered Judicialization. The European “Exceptionalism”

At a distance of more than two centuries from the Federalist, when criticism of judicialization is the prevailing mood, when the judiciary are almost considered the “most dangerous branch” of powers, I believe that this is an appropriate time to take stock on these issues.

Firstly, it is necessary to distinguish between the constitutional and the political role of the courts; roles that are often confused.

Judge-made law is ‘political’ when resulting from cases which are political by nature: electoral proceedings, decisions on infrastructures of national importance, human rights, bioethical issues, etc,). Acting on these peculiar controversies, the judges de facto take part in the public discussion actively; but not necessarily with a biased attitude or ones expressing tendentious positions20.

On the other side, the jurisprudence is “constitutional” when it interprets and implements the constitution, as higher law. Also this jurisprudence is “political” in a generic meaning; but its peculiarity is that it has the Constitution and the values there embodied as a legal parameter.

Secondly, in the present world heavily manned by courts, the issue on judicialization cannot be considered as a whole without qualifications and distinctions and further detail. The main distinction is related to the three levels of jurisdiction: national, supranational and international. Of course, these levels are not sharply distinct and impermeable; it is known that the legal space is now global and interactive among the many players; it is also known that there exist various “passerelle” principles elaborated by the courts to connect different jurisdiction, as a principle of “margin of appreciation” about the ECHR for the Council of Europe. But the constitutional features of the three legal models (States, Supranational and International Organizations) remain different.

Thirdly it is necessary to clarify the true meaning of legalism: is it the law of rules and mere technicality, full judicial review of public acts or abstract rhetoric of a vague but substantive Rule of Law? Moreover, is it just a domestic legalism focused on national courts which are capable of producing an effective and consistent jurisprudence or is it, as I think, a cosmopolitan legalism which stresses the universality of human rights and does not distinguish the rules according to the scale of powers and the capacities of persons?

Fourthly, we must ascertain if the judiciary may be interpreted according to the traditional doctrine of democratic legitimacy, as for the other two main branches (legislative and executive). Also this issue must have an articulated solution, according to the three levels of judicial operation.

A last and not least question concerns the nature of the new international courts: are they full judicial bodies (as independent and impartial bodies) or are they in an ancillary position to the national chancelleries, some of their “adjuncts”21 ?

5.1. The new dimension of judicialization

In domestic legal jurisdictions, as we have seen, the judges have enlarged their role. Everywhere, besides the traditional power of private adjudication it is firmly established that judicial review supervises public action. Moreover, the courts decide cases of patent political (sometimes mega-political) character.

However, the other main branches maintain power for conditioning and limiting the judiciary. Let us think of the procedural rules, recurrently amended by the legislators under the impulse of the executive (i.e. rules on standing; access to justice); to discipline of the judges’ professional life (length of the mandate, conditions of working). But let us consider also the power to reverse and consolidate jurisprudence, surely possible in civil law countries; and that a large corpus of judgments cannot be implemented or enforced without the support of executive power.

Therefore we can say obviously that the national courts have acquired a relevant role; which sometimes is political, but in developed constitutional systems rests on the base of an implicit agreement with the other branches power. At any moment the agreement can be set aside by the legislature (and partly by the executive) which reassumes its decisional supremacy.

The national judges, moreover, are part of a wider European and international judicial network; so that on many relevant occasions their decisions are influenced or even limited by higher law declared by ultra-national judges.

The most obvious example of this kind is European Union law, trough the procedure for preliminary ruling in cases where it is argued about the applicability and/or interpretation of European law.

Also in international law there are cases where national judges are bound by the decisions taken by the new international courts. This is certainly the case, for example, of the Appellate body of WTO.

In short, even though national judges have acquired a powerful role they remain conditioned by other public powers, as in the constitutional tradition. Moreover, they are influenced by new contacts/relations (networking) with the European and international courts.

5.2. Judicialization in the EU

As proposed, the discussion about politicization of the judiciary must take into account the different models of judicial systems beyond the States; the “ultra-state” judiciaries. First of all, the judiciary of European Union whose role is different from that one of the national judges.

The European judges operate in an environment which is as legalistic and coherent as the national ones; but the constitutional model of EU law is quite original, as is well known. Even after the recent evolutions, this model is still based on the “Community method” slightly redefined, as where the law-making process involves the power of the European Council for providing the necessary impulse for the developing of the Union and the general political guidelines, then detailed by the Commission; the power of the Parliament and of the Council to approve it and - particularly relevant in our perspective - the power of ECJ to review it.

The primary task for the Court of Justice is not adjudicating, but - under art. 19, para 1, Treaty on EU (TEU) - “ensuring that in the interpretation and application of the Treaty the law is observed”. Obviously, European judges decide also on the appeals lodged by the Member States, Institutions, natural and legal persons; but first of all they must uphold the Union and fill the wide spaces that are not well defined by European law. Technically, these are not legal lacunae because the Union has just attributed competences; but grey areas where European law is developing progressively.

We must draw a further distinction between the role of ECJ and the General Court. The latter operates with a method which is close to the one used by national administrative judges, adjudicating particular cases raised mostly by private interested parties. Of course, the General Court may occasionally contribute to shape general principles - as in the Kadi case (T-315/01)22 on measures to contrast international terrorism, with a judgment then reversed by ECJ (joint cases C-402/05 e C-415/05) - but its decisions are normally very specific. Differently, the ECJ was and still remains the constitutional driving power of European law, both deciding preliminary ruling cases and appeals against judgments of first tier.

The recent developments consequent to Lisbon Treaty do not lower the role of ECJ, and neither imply a return of the European judges to their “barracks”. But the new rules should lead them to a greater self restraint on highly controversial issues.

Further occasions for strengthening ECJ role come out from the recent wave of preliminary ruling proceedings raised by some national Constitutional Courts. As we can understand, it is a special occasion for a constitutional conversation (called also an European constitutional concert) which is producing a common attitude at the higher judicial level.

Even to the most sceptical observers of the ultra-national courts, the ECJ’s experience appears a success story in the process of European integration23. A role that I consider typically “constitutional”, and in some cases also as “constituent”.

At this occasion, I shall confine myself to underline the argument that ECJ judges have been the real Masters of European law; a role that they are maintaining also today and probably one that will be maintained in the future.

To describe this model, I would like to use the expression “European exceptionalism”. “Exceptionalism“ is often used to exploit the particular position of the USA in the world, one that extends beyond the legal dimension. I believe that the same expression could be used for the European Union, even in a time of disaffection to the Union. The inspiring principles of the Union (respect of human dignity, freedom, democracy, etc., art. 2 TEU) are not just formal principles written in the Treaties as on the sands, but they are legally binding obligations (as under art. 3, para. 5, and art. 21, TEU), enforced by the Institutions and reviewed by the Court. The Union operates as a value-based supra-national player, and it shall guarantee those principles inside its borders in an Area of freedom and justice.

5.3. Judicialization in international law

The third case concerns international courts, and it is the most discussed and controversial topic.

Traditionally, international law – being elaborated, approved and executed by the States; in the whole, firmly in their hands - did not know a proper international system of remedies and courts. Disputes were treated by diplomacy, once the sword had been set aside. Only general controversies between States were considered legally relevant.

This model was followed also in 1945 when the International Court of Justice was established as part of the UN framework; even if the Court represented a real innovation at the international level, partly overcoming the bilateral diplomatic method for solving controversies, according to the largely accepted view that “International affairs are too important to be left to diplomats alone”.

The scenario has deeply changed in the recent period. Dozens of courts and similar bodies have been established: full judicial bodies, quasi judicial bodies, consultative bodies, etc. These new courts operate at global or regional level; they do not have any hierarchy, neither clear relations among them. Some time there is standing for private parties; but when this is not allowed, the States can support their claims. International courts form a judicial galaxy which conceals important differences, and which remains obscure if not clarified adequately. Let me take two examples by way of illustration: the judicial system of WTO and the European Court on Human Rights of the Council of Europe.WTO has mostly abandoned the tradition of international law, where the States are the Masters of the treaties, having many features of a supra-national organization. Also their courts are different, forming a full judicial system, articulated at two levels, which intentionally has abandoned the previous GATT model, based on optional arbitrations. The new WTO judicial model is open to the litigation brought by States, but de facto it is open also to private parties when States consider their positions as having general interest.

The evaluation on the WTO dispute settlement model is unanimously positive after two decades of experience. The commentators we have called “realist” believe that this positive view depends on the substantive consideration by the judges of the real weight of the litigant States and the strength of relations between them. Other commentators - quite negative on this experience - consider that WTO is essentially a club of developed world, which talks the language of globalization, but this is a globalization that emanates from the North and remains under its control24 . In brief, the third of an “unholy Trinity” of global economic institutions with the World Bank and the International Monetary Institute25.

The second example, the European Court of Human Rights, is quite different to the WTO courts. Under the Convention for the protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the Strasbourg Court is a body of an international organization, but - as you know - the Council of Europe has institutional ambiguities, as it is deeply imbricated in the Member States’ jurisdictions and connected with the European Law under art. 6, para 2-3, TEU.

As regards the relations with the Member States’ jurisdictions, an illuminating case is the Italian one. The Constitutional Court has considered that the ECHR integrates the primary constitutional law of the Country as a source of second constitutional level (“norme interposte”); as such, it binds acts of Parliament, but it must respect the Constitution in the whole and not only its fundamental principles as in the case of European Union law (judgments nos. 347-348/2007)26.

It is discussed whether the Convention is directly applicable in the Member States; in that regard the Court of Justice has recently stated that the Convention will be not directly applicable until the completion of accession to the ECHR under Art 6 TEU. Therefore, at the moment the Convention can be just an inspiring source of law for national judges and a generic support for their findings; as it was the case of the Charter of Fundamental Rights before its full recognition as primary law of the Union (art. 6, para. 1 TEU).

The third relevant character of Court of Strasbourg relevant for this paper is the fact that it is open to the private parties’ appeals. Actually these appeals are the greatest part of the litigation before the Court.

Obviously, the Court is accessible also for non EU citizens, if citizens of the Convention’s member States (as Russia or Turkey). A good recent example is the appeal raised by shareholders of Yukos, a Russian Company nationalized by that State, judged by the Strasbourg Court in two cases (20.9.2011, emended on 17.1.2012, and 1.8.2014)27. The Yukos case is important because it has been treated by other courts and arbitration bodies28.

6. Ambiguities of the new international Courts

The examples we have considered show a great variety of courts at the international level29. However there is a common thread which links all these experiences: the global polity is increasingly dependent upon the courts, which secure adequate consistency to a global system not yet finished, giving systematic position to rules which are different in their origin and legal character to national ones30.

What is there that is more “constituent” or “political” about the international courts ? May we affirm that after the passage from (brutal strength) relations based on the sword to the diplomacies it is now the turn of gowns and lawyers?

The answer is positive only in part. The main international issues are still treated directly by the States, sometimes even using force. The International Court of Justice does not work adequately mostly due to the opposition of the powerful countries to maintain their oligopolitical power. Its experience expresses a crash between the ideal of a global legalism and the material reality of politics.

On the other side, the most sensible economic litigation is attributed to the courts, which, from this apparently secondary task, have been able to develop a body of common principles, part of a new global law which once was totally monopolized by politics.

Quite peculiar, as seen, is the role of the European Court of European Rights. Its competences are primarily not economic, but focused on the protection of the rights enshrinded in the Convention. In this way the Court gives a daily decisive contribution to a new set of general principles of universal value.

To sum up, we can agree with Sabino Cassese31 that the global polity is becoming increasingly dependent on the judiciary at all levels. In particular, the developing global law finds its grounds in the remedies provided at international, supranational and national level.

However, I believe that even in these fields the judges are not true law-makers, because they are not operating in a normative vacuum. Their mission is to give order to the great variety of rules, to clarify the legal relations among jurisdictions; in a few words, to help to build a system as far as they are able.

The relevance of international courts, despite their peculiarities in comparison with the national judges of the judicial tradition, may be seen from the rude reaction of some legal scholars and political scientists, mostly American.

A model position is expressed by Eric Posner in his book “The Perils of Legalism”32, the epilogue of two decades of researches. According to Posner, legalism does not fit in properly with international law because in this context strong institutions do not exist, due to the conscious will of the great powers. To Posner it is just a mirage that the new courts are allowed to elaborate a global legal order; which, moreover, is a mirage in itself, a pseudo-legal order because it is unreal that there might be legislations without legislators, enforcement without enforcers, adjudication without traditional courts.

As said this position - not unique, as demonstrated by other well known scholars as Robert Bork - unveils a precise policy of the great powers not to invest political and personal capital into strong international institutions. When these institutions are necessary, as in the case of the International Monetary Fund, they remain under strict control.

In any case, Posner and friends are more honest than those who “routinely preach the virtues of law, while exempting themselves from many of its constraints” (M. Mazower)33.

If the new courts are not appreciated by lawyers who express the interests of the major countries, the correct criticism on this experience has opposite grounds: in general international courts are not really independent as required for a full judicial body, being subject to the will of the major countries, which shape their organization, composition, members’ appointment, procedural rules and so on.

At the moment - but probably also in the future - the new courts have mostly the form, rather than the substance, of real courts. This is particularly evident for nomination and appointment of the international courts’ judges. They are selected from a homogeneous international elite, who share the same values and legal criteria. Their jurisprudence is largely predictable and never seen as a threat to the basic interests of the main countries. It is not extreme to say that the new courts are ancillary to the main States.

The legal science, so far, has been captured by the positive novelties of the courts; only giving any serious attention to the disputable issues. But “All that glistens is not gold”. My proposal stands for a more comprehensive view of the new international courts, on standards comparable to those used for the national courts.

7. Some final remarks

Let me try to put order on these reflections and to get a conclusion, if possible in times of great evolution and huge confusion.

I have five final remarks, open for the presentation.

Firstly. The doctrine of a feeble judicial branch has definitively faded away. Probably, this doctrine has never been correct; as unreal and ideological. However, today, it is undisputable that the judges have a dominant role in setting policy and taking part in all major institutional and social issues. But the size of judicial empowerment and its consequences are different according to the kinds of judges.

To date, domestic judges have assumed a clear political role; but always operating in well defined constitutional systems and observing the limits drawn by the other branches.

The peculiar judicial role is even wider in the EU due to the characters of this supranational jurisdiction, where the Court of Justice has been decisive for the European legal integration and in establishing the European Community and then Union as “a Community of Law”. They are still participating actively at the building of the European “constitution“, due to the special features of this constitution as a model of constitution in progress.

Secondly. The judges’ competence is not limited to private rights adjudication; they control public power trough the judicial review procedure, so as to perform a constitutional duty to balance the different branches of power. Again the EU model is peculiar, as indicated by art. 19 of TEU: “the Court of Justice shall ensure that in the interpretation an application of the Treaty the law is observed”.

Even if the judges’ power could be significant, it is ridiculous to speak of a judicial dictatorship, of a “Rule by Judges”. Judges are lions, but they remain lions under the throne or Parliamentary mace.

Thirdly, legalism must not be intended as a negative, pejorative notion meaning formalism, passive legal orthodoxy, the idyllic power of laws and not of men. But as the living experience on earth of the Empire of Law, which works effectively protecting democracy against the tyranny of majority rule trough constitutionalization and judicial review34. The courts are the capitals of the Empire of Law and the judges its protectors35

At least in the European legal space the principles commonly intended as forming the Rule of Law are effective, respected, taken seriously.

Courts are the fundamental watchdogs of legalism. They are developing this role at their best at national level and in the EU; only in part, for the moment, in international law where power (even brute force) mostly matters. But also in international law “islands of legality” are emerging, which represent the core of a new constitutional order36.

Legalism, even in any possible meaning, is preferable to “imperium37. Without legality there remains only imperialism, crude political and legal imperialism.

Fourthly. I feel the widespread criticism against the judicial empowerment is misguided in suggesting that the judges are neither elected nor accountable.

In truth, the judges are not part of the democratic wing of the constitutional system, based on the peoples’ will38. Instead, they form the main component of the system of guarantees. However correct this distinction would be in principle, it cannot hide the practical tension between the democratic theory and judicial review, expressed by Bickel as the “counter-minoritarian difficulty”. Only the wisdom and the self-restraint of judges can make this tension tolerable.

Fifthly. The legal nature of international courts is still controversial. They are realizing relevant achievements, but there remain unacceptable features as for selection of members, rules of procedure and the matters outlined above.

In short, are the new courts true judicial bodies or just a cosmetic adjunct to chancelleries of the greatest States? It is a question which cannot be bypassed.

In the whole, the paper has resulted as a praise for juridification and for legalism, correctly directed. But I conclude with the hope that, de facto, judges are not taken by the lure of power; in a way not to leave unjustified scope to their critics’ arguments. Sometimes it happens, unfortunately.

“Moderation”, “restraint” is my appeal for judges.

1 I am indebted for the quotation to Richard Posner (How Judges Think, Harvard UP, 2008, 323), who writes wisely: “this is an admonition for the Justices of the Supreme Court, and indeed for all judges, to pounder”. 

1 137 U.S. (1803).

2 557 U.S. (2001), 561.

3 Justice Breyer is manifestly influenced by the political and legal ideas of the Constitution’s Founding Fathers. We can confirm his attitude in the very recent opinion in National Labor Relations Board v, Noel Canning, US Supreme Court, 573 (2014), where he recalls literally other views of Hamilton about the need of the vigor of government to the security of liberty (even if the conclusion is against the improper use of the presidential powers).

4 R. Posner, Reflections on Judging, Harvard UP, 2013, 148 ff.

5 D. Beatty, The Ultimate Rule of Law, Oxford UP, 2004.

6 R.H. Bork, Coercing virtue: the worldwide rule of judges, American Enterprise Institute Press, 2003.

7 M. Shapiro – A. Stone Sweet, On Law, Politics and Judicialization, Oxford UP, 2002.

8 A. de Tocqueville, Democracy in America (1835), Vintage books, 1961, 102.

9 567 U.S. (2012).

10 D. Feldman, The “New Separation of Powers”, Constitutionalism, and the Regulation of Public-Private Cooperation, ERPL, vol. 25, 2013, no. 2, 597.

11 H.K. Woolf, Judicial Review. The Tensions between the Executive and the Judiciary, in Law Quarterly Review, 114, 1998, 579; rightly recalled in this discussion by T. Zwart, Overseeing the Executive. Is the Legislature reclaiming lost territory from the courts?, in Comparative Administrative Law, S. Rose-Ackerman – P.L.Lindseth (eds), Edward Elgar Publishing, 2010, 148 ff., 152.

12 R. Hirschl, Towards Juristocracy, Harvard UP, 2004, 12 ff.

13 R. Hirschl, The New Constitution and the Judicialization of Pure Politics Worldwide, 75 Fordham Law Review, 2006, 722.

14 See C.N. Tate – T. Vallinder (eds), The Global Expansion of Judicial Power, New York UP, 1995.

15 H. Kissinger, Does America Needs a Foreign Policy? Towards a Diplomacy for the XXIth Century, Simon and Schuster, 2001,273. More recently on these themes by the same Author: World Order, Penguin, 2014.

16 E. Posner, The Perils of Global Legalism, University of Chicago Press, 2009, 80 ff.

17 G. Amato, Il costituzionalismo oltre i confini dello Stato, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2013, 2; M. Kumm, The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism, in Ruling the World. Constitutionalism, International Law and Global Governance, J. Dunoff – J . Trachman (eds), Cambridge UP, 2009.

18 A. Bickel, The least dangerous branch, 35 ff.

19 R. Posner, How Judges Think, Ibid., 15.

20 J. Bell, Policy Arguments in Judicial Decisions, Oxford UP, 1983. Quite different was Professor John Griffith’s view expressed in his controversial book The Politics of Judiciary, Harper Collins Publisher, 5th edn., 1997.

21 M. Mazower, Governing the World, Allen Lane, 2012, 343 ff.

22 Finally reversed by the Court of Justice: judgement 3.9.2008, joint cases C-402/05, C-415/05, Kadi and Al Barakaat International Foundation/Council.

23 C. Guarnieri, Judicial Independence in Europe: Threat or Resource for Democracy?, in Representation, 49, 2013, 347. of the same Author with P. Pederzoli (eds), The Power of Judges: a Comparative Study of Courts and Democracy, Oxford UP, 2002. A positive view is expressed also by a critic of legalism as E. Posner, The Perils of Legalism, Ibid., 153.

24 M. Mazower, Governing the World, Ibid., 361.

25 Again, M. Mazower, Governing the World, Ibid.., 362.

26 Corte costituzionale, 22.10.2007, n. 348 and 349.

27 Case OAO Kompaniya Yukos v. Russia, n. 14902/04.

28 Arbitral Tribunal, under the auspices of the Permanent Court of Arbitration (PCA), arbitral Judgement 18.7.2014.

29 E. Posner speaks of a fragmentation of international justice (The Perils of Global Legalism, Ibid., 150 ff.

30 S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Donzelli Editore, 2009; and Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi, 2013. For a more traditional position see: M. Prata-Roque, New Challenge of Democracy, general report at the EGPL Conference 2014 (to be published in ERPL 2015).

31 S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Ibid., 92-93.

32 E. Posner, The Perils of Legalism, Ibid.

33 M. Mazower, Governing the World, Ibid, 404.

34 As expressed by R. Dworkin in many occasions. Inter alia: Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard UP, 1996; A Bill of Rights for Britain, Chatto and Windus, 1990.

35 R. Dworkin, Law’s Empire, Harvard UP, 1986.

36 G. Silvestri, Costituzionalismo e crisi dello Stato-nazione. Le garanzie possibili nello spazio globalizzato, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2013, 905 ff., 914.

37 The notion of “imperium” is here used in a sharper meaning than in the well known article by Professor Daintith, The Executive Power Today: Bargaining and Economic Control, in D. Oliver – J. Jowell (eds), The Changing Constitution, 2nd edn, Oxford UP, 1989, 193.

38 S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Ibid., 103-105.

M.P. Chiti - Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni

1. Il Partenariato Pubblico Privato (PPP) è una nozione descrittiva di un fenomeno complesso ed articolato che si riferisce in modo collettivo ad un fascio di istituti giuridici caratterizzati da alcuni comuni elementi. Dunque, il PPP non è un distinto ed unitario istituto giuridico1.

Così è anche positivamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, che all’art. 3, c. 15 ter (introdotto con il correttivo del 2008), definisce il genere dei “contratti di partenariato pubblico privato”2 e poi ne indica, a titolo esemplificativo3, alcuni tipi. Nel diritto dell’Unione europea non esiste un riferimento generale, né una definizione del PPP, a dispetto delle numerose proposte in tal senso; ma neanche se ne parla in modo espresso nella recente direttiva concessioni.

Pur con queste premesse, la tematica del PPP ha caratteri largamente omogenei. In particolare, si è individuato un filo rosso tra gli istituti giuridici rapportabili al PPP, incentrato sul ruolo del privato quale promotore del progetto, interlocutore e partner di durata della pubblica amministrazione. Ciò è avvenuto inizialmente negli Stati Uniti, nel Regno Unito ed in altri sistemi di simile civiltà giuridica4; ma ben presto anche in altri ordinamenti, avendo il PPP attirato generale attenzione.

Convergenti, ancorché di per sé diverse, motivazioni hanno favorito una rapidissima fortuna del PPP negli ultimi due decenni. Tre motivazioni, in particolare, sono risultate importanti: il ruolo paritario del privato nei confronti della pubblica amministrazione; l’affermazione della sussidiarietà orizzontale, di cui il PPP è considerato una della varie espressioni; la centralità dell’economia sociale di mercato nel contesto della “costituzione economica” dell’Unione europea.

Al fondo delle diverse motivazioni si può cogliere il comune elemento dell’apporto del privato alla realizzazione delle politiche pubbliche in termini di progettualità, di finanziamento e di gestione o cogestione delle iniziative. Fenomeno non certo in precedenza sconosciuto, come dimostrato ad esempio dalla legge sul procedimento amministrativo (n. 241/1990, specie art. 11); ma certo originale nei termini pervasivi in cui adesso si è manifestato nella gran parte dei sistemi giuridici.

Come spesso accade per nozioni nuove ed accattivanti, il PPP ha destato un vero entusiasmo ed è stato considerato quale panacea per una quantità di questioni che nell’ultima parte dello scorso secolo segnavano negativamente l’azione della pubblica amministrazione, quali la carenza di finanziamenti pubblici per nuove iniziative, i limiti imposti dalle norme europee di finanza pubblica, la modesta progettualità, le difficoltà di impostare un efficace rapporto per la gestione dei progetti di durata5. L’esperienza sta dimostrando che nessuno degli istituti rapportabili alla nozione di PPP può considerarsi la primaria soluzione per i problemi dell’azione pubblica; ma comunque bene hanno fatto le istituzioni nazionali ed europee a valorizzare il ruolo di questi nuovi istituti e, quando si trattava di istituti risalenti (come le concessioni), a modernizzarne la disciplina.

2. Come detto, lo sviluppo della tematica del PPP è un fenomeno manifestatosi contestualmente in alcuni tra i più avanzati ordinamenti; ma non avrebbe assunto l’attuale importanza senza il contributo decisivo dell’Unione europea, a partire dalle proposte organiche del 2004.

I principali documenti dell’Unione europea sul tema del PPP sono: il Libro verde del 2004 relativo ai PPP ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (COM 2004, 327); la Comunicazione della Commissione europea del 15.11.2005 sui PPP e sul diritto degli appalti pubblici e delle concessioni (COM 2005, 569); la Risoluzione del Parlamento europeo del 16.10.2006 sui partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario in tema di appalti pubblici e concessioni; la Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) del 5.2.2008 (COM 2007 6661); il Libro verde del 2011 relativo alla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti (COM 2011 15). Il tema particolare delle concessioni era stato anticipato rispetto ai documenti ora citati dalla Comunicazione interpretativa della Commissione del 12.4.2000 sulle concessioni nel diritto comunitario.

Dopo tanto trattare di PPP, in documenti dell’Unione, non se ne parla invece nella recente direttiva 2004/23 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.2.2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (d’ora in poi, direttiva concessioni), che pure è la disciplina europea che per la prima volta regola in modo sistematico uno degli istituti capisaldi del Partenariato.

La ragione è che nel breve volgere di un decennio (2004-2014) il dibattito critico sul PPP è stato così intenso da aver, a mio avviso, indotto l’Unione europea ad una virata delle proprie politiche. Tanto da porre il problema della perdurante validità di una nozione unitaria di PPP, visto che l’Unione europea sta sviluppando una politica del diritto incentrata sulla definizione di alcuni dei maggiori istituti del Partenariato; abbandonando la prospettiva di una disciplina generale del tema.

Le riforme non riguardano, intuitivamente, il solo versante dell’Unione europea, stante la perdurante competenza degli Stati membri su una quantità di istituti giuridici del Partenariato, nonché la tendenza alla convergenza ed alla reciproca ibridazione tra gli ordinamenti nazionali. Per l’Italia esiste l’ulteriore questione dell’anticipazione normativa di una prima disciplina del PPP rispetto agli attesi sviluppi del diritto europeo, sulla base di una sicura propria competenza. Tale normativa è ora a rischio di asimmetria o, addirittura, di contrasto con il più recente diritto dell’Unione, come la direttiva concessioni.

Per verificare lo stato di questa evoluzione – che è, insieme, normativa, giurisprudenziale e scientifica – occorre esaminare come il tema del PPP sia stato trattato nei documenti dell’Unione europea, sopra citati, a ciò specificamente dedicati; gli esiti dei relativi dibattiti; nonché le ragioni della mancata considerazione del PPP nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici.

3. Il Libro Verde del 2004, dopo una definizione di larga massima del PPP, considera che il Partenariato sia caratterizzato da quattro elementi e che la complessiva tematica si articoli in due categorie di istituti.

La definizione generale di Partenariato si riferisce a forme di cooperazione a lungo termine tra il settore pubblico e quello privato per l’espletamento di compiti pubblici, nel cui contesto le risorse necessarie, apportate in via principale dal privato, sono in gestione congiunta ed i rischi collegati suddivisi in modo proporzionato, sulla base delle competenze di gestione del rischio dei partner del progetto.

I quattro elementi caratterizzanti sono il rapporto collaborativo di lunga durata; il finanziamento almeno in parte privato, con successivo recupero dell’investimento; il ruolo non operativo della pubblica amministrazione, ma di controllo e coordinamento; il trasferimento del rischio sul privato, in modi complessi.

Le due principali categorie di partenariato sono poi definite “PPP istituzionalizzato” e “PPP contrattualizzato”. La prima è caratterizzata dalla decisione condivisa di istituire un nuovo soggetto giuridico cui i due o più partner pubblici e privati parteciperanno; la seconda si riferisce invece alla presenza di un rapporto contrattuale, non organizzativo.

Come è proprio delle importanti proposte presentate dalla Commissione europea nella forma di “Libri verdi” (che di norma rappresentano il secondo stato dell’approfondimento istruttorio, che segue un primo dibattito pubblico), le posizioni della Commissione sollevarono grande interesse e un’accesa discussione. Tanto la definizione del PPP quanto le quattro caratteristiche (presentate in modo così ampio da risultare effettivamente costanti) sono risultate accettabili, almeno in prima approssimazione. Invece, diverse sono state le valutazioni sulla categoria del “partenariato istituzionalizzato” e sulla ricomprensione degli appalti nel PPP contrattuale.

Per quanto riguarda il partenariato istituzionalizzato, il Libro Verde indicava – come accennato – che tale è il caso della decisione di un soggetto pubblico e di un soggetto privato (gli uni e gli altri anche plurali, ovviamente) per costituire insieme un nuovo soggetto incaricato di perseguire un obbiettivo condiviso. Ora, per le società miste va osservato che indubbiamente la parte pubblica e quella privata decidono di istituire un nuovo soggetto giuridico con l’intento di collaborare insieme per il raggiungimento di scopi comuni. In tale prospettiva, nulla è più vicino all’idea generica di Partenariato di un soggetto “comune” alle due parti che lo istituiscono e vi partecipano; inoltre, il privato contribuisce con il proprio apporto finanziario, il lavoro e le prestazioni necessarie. Tuttavia, in questo modulo di PPP a carattere organizzativo manca un elemento essenziale del Partenariato, quale il rischio diretto per la parte privata; non perché la partecipazione societaria sia priva di rischi, ovviamente, ma in quanto il rischio di impresa è propriamente della società e ripartito tra i soci in proporzione al peso delle relative partecipazioni. In ogni caso è del tutto diverso in queste situazioni dal rischio operativo e di disponibilità, come definito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dai giudici nazionali, e come adesso disciplinato dalla direttiva concessioni. Si consideri inoltre che le società miste hanno un regime giuridico con caratteri non necessariamente identici a quelli delle società di diritto comune (talora con rilevanti discrepanze, anzi); ciò che determina una posizione dei privati differenziata rispetto al criterio generale del rischio di impresa. La circostanza che il privato sia stato scelto all’esito di una procedura ad evidenza pubblica (oggi rimangono solo limitate eccezioni a questa regola) non riequilibra la situazione ora esposta; e comunque è inconferente con l’idea di Partenariato.

Se non è semplice riportare le società miste con qualche precisione alla nozione di PPP, ancora più difficile è per varie altre figure giuridiche soggettive pubblico-private; vista la varietà oggi assunta da queste figure. Anche le “fondazioni pubbliche” – che pur rappresentano in modo descrittivo, di prima approssimazione, una forma di PPP – sfuggono infatti ad una puntuale ricomprensione nella nozione di Partenariato. Infatti, per definizione una fondazione (quale che sia la caratterizzazione, tradizionale o “pubblicistica”) è un soggetto giuridico che vive distintamente dai soggetti che l’hanno promossa e che non contempla neanche il concetto economico di rischio per il privato che vi partecipa6.

Nell’insieme, il “PPP istituzionalizzato” non pare rappresentare una categoria omogenea per la diversità delle figure soggettive che possono considerarsene parte, ed anche per il regime giuridico altrettanto differenziato di tali figure. Ma soprattutto non vi si rinvengono elementi essenziali della nozione generale di Partenariato, come definiti dallo stesso Libro Verde, ad iniziare, come detto, dalla “traslazione del rischio”. Per superare queste obbiezioni a ben poco è valsa la Comunicazione interpretativa della Commissione sui PPP istituzionalizzati del 5.2.2008.

4. Assai discussa è stata anche l’assimilazione tra i contratti di appalto e le concessioni nell’ambito del “PPP contrattuale” (nella terminologia del Libro Verde)7.

I contratti di appalto – istituti di antichissima tradizione giuridica – paiono già a prima considerazione estranei alla nozione di PPP. Infatti, a base di questi contratti non esiste alcuna comune volontà collaborativa di realizzare una comune iniziativa. Il contratto cristallizza gli opposti interessi delle due parti, che rimangono sostanzialmente diversi anche nel corso dell’esecuzione e fino alla definitiva estinzione del rapporto. Il privato non finanzia l’oggetto del contratto, se non in circostanze del tutto particolari ed eventualmente sempre per una parte. Il rischio per il privato, come in tutti i contratti del genere, è solo per il c.d. “rischio operativo”; mancano in genere altri rischi, come il rischio di disponibilità. La programmazione, l’attivazione delle relative procedure e la loro gestione è esclusiva competenza delle pubbliche amministrazioni stazioni appaltanti.

In breve, non risulta per niente convincente l’assimilazione che il Libro Verde ha voluto tra appalti e concessioni nel quadro della categoria del PPP contrattuale. Neanche poteva richiamarsi la circostanza che la direttiva 2004/18 per gli appalti pubblici avesse delle disposizioni applicabili anche alle concessioni. Tali disposizioni riguardano infatti alcuni principi generali da tenere presenti nelle procedure per l’affidamento delle concessioni, senza introdurre una disciplina delle stesse. Anzi, malgrado una forte pressione per una normativa dell’Unione europea sulla materia – quale essenziale componente della disciplina dei contratti pubblici – solo nel 2014 è stata approvata l’attesa direttiva (la già ricordata direttiva 2004/23); che tuttavia, come si dirà, è incentrata proprio sulla distinzione di fondo tra concessioni ed appalti.

5. Alla carenza di un convincente inquadramento generale della nozione di PPP nel diritto dell’Unione si accompagnava un’altrettanto discutibile considerazione dei principali istituti di Partenariato nel Sistema europeo contabile SEC 1995, come interpretato da Eurostat con la decisione 11.2.2004 sul deficit e sul debito.

La questione è molto tecnica, ma alla base vi è il problema definitorio dell’ambito delle operazioni finanziarie che possono o meno rientrare nel Patto di Stabilità (criterio del c.d. off on balance). Problema che rappresenta uno dei maggiori elementi di attrazione per il PPP, ove si accetti il criterio che anche i PPP “freddi” siano da considerare al di fuori dei vincoli del Patto, a meno che non si tratti di veri e propri appalti.

La decisione Eurostat sopra citata del 2004 prevedeva, in riferimento specifico ai contratti di infrastruttura, ma con argomenti facilmente estensibili, che sono contratti di PPP solo quelli in cui una pubblica amministrazione corrisponde al privato tutto o gran parte del costo del servizio; ovvero i casi usualmente definiti come di “opere fredde”. Mentre sono concessioni – distinte dai contratti di PPP – le tipologie contrattuali in cui i servizi sono pagati, in tutto (opere “calde”) o in parte (opere “tiepide”) dagli utenti finali. Per Eurostat, le operazioni in cui il privato si assume il rischio di costruzione ed almeno uno dei due rischi di disponibilità o di domanda possono non essere registrati nei bilanci delle pubbliche amministrazioni. Tale conclusione determinava due problemi: il primo, per la distinzione tra PPP e concessioni, tema sul quale i documenti della Commissione europea fornivano opposte indicazioni; il secondo, per una malintesa applicazione delle regole SEC 95, mai però formalmente contestata ad Eurostat.

Nel 2010 il sistema contabile SEC è stato modificato, con effetto dal settembre 2014, secondo criteri che influenzano anche il tema in esame. Infatti, come chiarito dal Manuale sul governo del deficit e del debito (MGDD), in base alle varie novità possono considerarsi off balance le operazioni di PPP in cui il partner privato assume la maggior parte dei rischi e, allo stesso tempo, ha diritto di godere di larga parte dei benefici derivanti dall’operazione.

Con la direttiva 2014/23 la questione può considerarsi definitivamente superata in quanto la nuova disciplina ricomprende unitariamente le concessioni, anche quelle in cui il principale pagatore è la pubblica amministrazione

La soluzione delle iniziali posizioni di Eurostat è quanto mai opportuna pure per il diritto interno poiché il più volte citato art. 3, c. 15 ter, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che alle operazioni di PPP “si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”. Cessa così l’antinomia tra la decisione Eurostat del 2004 – per cui solo i contratti “freddi” sono da considerare PPP – e il nostro Codice che, invece, considera le concessioni quali sue articolazioni, comprese quelle “calde”.

6. Il decennio intercorso tra il Libro Verde del 2004 e le nuove direttive contratti pubblici del 2014 è stato dunque segnato da un intenso dibattito, ma nessuna proposta è stata compiutamente accolta ed approvata. Altri temi sono stati abbandonati o radicalmente riconsiderati8.

Il tema del “Partenariato istituzionalizzato” non è stato sviluppato come tale nella disciplina dell’Unione europea, neanche per parti. Si è avuta invece un’ampia giurisprudenza della Corte di giustizia sul tema delle società miste e del collegato tema dell’organismo di diritto pubblico, ma su aspetti non direttamente connessi al PPP (osservanza delle procedure ad evidenza pubblica da parte delle società miste, applicabilità dei principi sull’“in house providing” a queste società, criteri di scelta dei soci privati, ecc.). L’amplissima letteratura giuridica ha confermato, come già accennato,un marcato scetticismo sulla riconducibilità al PPP delle società miste e delle altre figure soggettive. In sintesi, questa parte delle iniziali proposte del Libro Verde non avuto sviluppo ed anzi può considerarsi abbandonata. Ma va notato come l’ordinamento italiano sia sul punto asimmetrico ed impreciso, almeno nelle definizioni, contemplando ancora le “società miste” tra gli esempi di PPP già contrattualizzato (cfr. il citato art. 3, c. 15, del Codice dei contratti pubblici).

C’è stato invece un fervido e costruttivo dibattito per un aggiornamento delle “direttive appalti” del 2004 (nn. 17 e 18) e per il completamento della disciplina dei contratti pubblici con l’attesa direttiva sulle concessioni.

Le direttive del 2014 (nn. 23-24-25), ed in particolare la “direttiva concessioni” (la 2014/23)9, sono, allo stato, la conclusione di questo percorso; anche se il carattere particolare del processo di integrazione europea indica che nulla è mai punto definitivo di arrivo, ma tappa di un percorso che continua incessantemente. Come dimostra anche il documento del Parlamento europeo nel settembre 2014, con l’ausilio di centri ricerca, “The Cost of Non-Europe in the Single Market10, ove nella parte IV dedicata a Public Procurements and Concessions, si ipotizzano ulteriori perfezionamenti per l’attuazione della normativa europea sui contratti pubblici e sul PPP.

Che cosa ci indicano dunque per la problematica del PPP le direttive n. 23 (concessioni) e n. 24 (appalti pubblici nei settori ordinari; quelli nei settori esclusi – disciplinati dalla direttiva n. 25 – non interessano qua particolarmente)11?

Tra le molte novità, tre sono particolarmente rilevanti ai presenti fini. Anzitutto, nelle due direttive non si parla mai di PPP; neanche nei pur numerosissimi “considerando” iniziali. Merita dunque accertare la ragione di questo silenzio, che non è causale. In secondo luogo, si stabilisce una precisa linea divisoria – concettuale e di disciplina – tra appalti e concessioni; anche per le fattispecie che paiono più strettamente connesse. In terzo luogo, le concessioni disciplinate dalla direttiva n. 23 non sono gli istituti del genere tradizionale delle concessioni traslative o costitutive, ma (cfr. Considerando n. 11) la particolare specie di contratti mediante i quali le amministrazioni aggiudicatrici “affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici. Tali contratti hanno per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi attraverso una concessione in cui il corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo12”.

La prima indicazione – sul mancato richiamo al PPP – è, in tutta evidenza, quella più importante per capire lo stato del diritto europeo per la problematica in esame. Dopo tanto proporre e discutere di PPP, le istituzioni dell’Unione non potevano certo considerarsi ignare di questa tematica; specie nel momento in cui per la prima volta disciplinavano istituti giuridici che ne fanno parte, a ragione (le concessioni), o ridisciplinavano istituti (gli appalti) che, a torto, il Libro Verde considerava parte del PPP. La circostanza che nelle due nuove direttive sia stato omesso ogni riferimento, generale e speciale, al PPP sta dunque a significare – a mio avviso – che il legislatore europee ha considerato, almeno per il momento, che non sussistono le condizioni per una disciplina unitaria degli istituti giuridici riportabili al PPP; ma neanche che ce ne sia bisogno, una volta che il cuore della tematica del Partenariato (le concessioni) trova una compiuta disciplina.

La linea divisoria accuratamente disposta dalle direttive 23 e 24 tra appalti e concessioni indica poi che il legislatore europeo ha implicitamente accolto le critiche – fondatissime – all’iniziale posizione espressa dalla Commissione nel Libro Verde circa l’unitarietà del plesso del “partenariato contrattuale”. In tal modo ulteriormente sfoltendo l’ambito del PPP prima maniera, dopo che era stato fatto cadere l’intero plesso del “partenariato istituzionalizzato”.

Ancora, la nuova disciplina delimita implicitamente l’ambito del PPP rilevante per il diritto dell’Unione europea, in quanto tratta solo delle concessioni “di rischio”. Il punto ricorre in modo puntuale nell’intera direttiva 23; specialmente nei Considerando da 11 a 20 e negli artt. 1e 3. Si tratta di una delimitazione quanto mai opportuna, anche nella prospettiva nazionale. Infatti, se la direttiva chiarisce che per il diritto dell’Unione è rilevante solo questa specie di concessioni è perché solo esse sono istituti in cui il rischio connota il rapporto di partenariato. Si tratta dunque di concessioni “dinamiche”, ben diverse dalle tradizionali concessioni traslative. Secondo il Considerando n. 15, gli accordi aventi ad oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico – quali porti, aeroporti, spiagge – non si configurano come concessioni ai sensi della direttiva 23, in quanto l’amministrazione non acquisisce lavori o servizi, né vi una definizione dei rischi ai sensi della nuova direttiva.

La direttiva 23 rappresenta così un’importante novità anche per il nostro diritto, confermando con tutto il peso giuridico del diritto dell’Unione che il genus delle concessioni va ormai scisso per species, ciascuna con una propria distinta caratterizzazione. Questo esito era atteso da una parte degli studiosi per dare finalmente un’aggiornata sistemazione ad una delle più risalenti nozioni pubblicistiche; ma comporta anche conseguenze importanti per superare una serie di pseudo questioni che – per ragioni comprensibili connesse alle precedenti incertezze normative, nonché per bieche ragioni politiche contingenti – avevano portato a vedere ovunque fattispecie concessorie soggette al diritto europeo. Specie a seguito della direttiva sui servizi nel mercato interno (c.d. direttiva Bolkestein 2006/123).

7. La direttiva 2014/23 sulle concessioni è dunque il principale risultato sinora raggiunto nell’Unione europea sul tema del PPP; ma con esiti che si distinguono assai dalle iniziali proposte del Libro Verde del 2004. Infatti, il PPP viene incentrato sulla figura delle concessioni dinamiche disciplinate dalla direttiva ora citata; senza però che il legislatore europeo abbia chiarito se in questa figura si esaurisca la rilevanza giuridica del PPP, oppure se ciò rappresenti solo una prima disciplina di un complesso fenomeno ancora da completare.

La questione ha intuibili conseguenze, come detto, anche nel diritto interno, in quanto, accettando la tesi che il PPP di matrice europea si esaurisce nelle concessioni di cui alla direttiva 23, una serie di contratti pubblici che il d. lgs. n. 163/2006, e ss.ii.mm. considera esempi, tipici ed atipici, di PPP rimarrebbero privi di ancoraggio nel diritto dell’Unione. E’ il caso ad esempio dei contratti di sponsorizzazione (art. 26), della locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 160 bis) e dei contratti di disponibilità (art. 160 ter).

Al riguardo, è però opportuno precisare che la mancanza di una chiara base di diritto europeo non delegittima le disposizioni nazionali che si richiamano al PPP, non essendo tale tematica parte delle competenze esclusive dell’Unione. Ma così si determina una situazione di duplice regime di PPP, nazionale ed europeo, in cui il primo si può svolgere autonomamente, almeno sino al punto in cui si determinino incompatibilità con principi generali di diritto europeo rilevanti in tali fattispecie. Situazione interessante quale esempio di riforme interne sollecitate da iniziative dell’Unione europea, poi non sviluppate compiutamente, che risultano caratterizzate da un segno nazionale “eurocompatibile”.

8. Per confermare questa interpretazione occorre analizzare più in dettaglio alcuni punti centrali della direttiva n. 23, quali la disciplina delle procedure di aggiudicazione delle concessioni; il trasferimento del rischio al privato concessionario; il controllo pubblico sull’esecuzione; il finanziamento delle concessioni, anche tramite i c.d. direct agreements.

La procedura di aggiudicazione è stata disciplinata secondo il principio di libertà procedurale delle amministrazioni concedenti, che dunque potranno modellare di volta in volta la procedura a seconda dell’oggetto e delle caratteristiche della concessione. Il principio è opposto a quello della disciplina degli appalti, dove le relative procedure ad evidenza pubblica sono puntualmente predefinite.

Il Libro Verde del 2004 aveva consigliato che, sino all’adozione di una direttiva dell’Unione sul tema delle concessioni,gli Stati membri adottassero procedure flessibili; diverse da quelle per gli appalti. Con enfasi per la procedura di “dialogo competitivo”, considerata la più appropriata per un effettivo rapporto di partenariato in quanto l’amministrazione può aumentare le sue conoscenze nel corso della procedura, affinando le posizioni di partenza ed attenuando l’asimmetria conoscitiva.

La direttiva 2004/18, coeva al Libro Verde, seguiva una linea assai più vaga e per certi versi imprecisa stabilendo solo alcune regole essenziali per le concessioni di lavori a tutela della trasparenza e della pubblicità (art. 56 e segg.); nulla prevedendo per le concessioni di servizi.

Il nostro Codice dei contratti pubblici è andato oltre le previsioni della direttiva 2004/18, con quattro plessi normativi dedicati nell’ordine alle concessioni di servizi su iniziativa pubblica (art. 30); alle concessioni di lavori su iniziativa pubblica (art. 144); alla finanza di progetto (art. 153). Con un proseguo nel regolamento, all’art. 278, per la finanza di progetto nei servizi.

La fattispecie disciplinata dal vigente Codice in modo più leggero è, come detto, quella delle concessioni di servizi. Ma il giudice amministrativo è stato attento a mettere appropriati argini ai poteri delle amministrazioni concedenti. Esemplare la sentenza del TAR Brescia, I, n. 1202/2014, sugli affidamenti diretti di queste concessioni13.

Sino alla direttiva 2014/23 l’asimmetria tra il diritto europeo – quanto mai ridotto – e il diritto nazionale – non completo, ma certamente più incisivo ed inspirato dalla disciplina degli appalti – non aveva dato origine a nessun contrasto sostanziale; neanche per la disciplina della finanza di progetto uscita indenne da alcuni complessi contenziosi.

Adesso invece si pone in modo ineludibile la questione della “libertà di procedura”, che il legislatore nazionale dovrà risolvere nell’attuazione della direttiva 23 attraverso il riconoscimento in via generale del principio sulla libertà delle procedure ed una profonda rivisitazione dell’attuale disciplina della finanza di progetto. Per il principio di libertà di procedura, il diritto dell’Unione non lascia margini agli Stati membri. In caso di eventuali previsioni nazionali difformi, il contrasto sarà facilmente verificabile con la procedura di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia o tramite una procedura di infrazione attivata dalla Commissione; a meno che i soggetti tenuti ad applicare il diritto dell’Unione non disapplichino direttamente la norma nazionale in questione.

Si osservi il modo dettagliato con cui la direttiva 23 ha previsto il principio. Nel Considerando n. 68 si prevede che deve “essere lasciato alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori un’ampia flessibilità nel definire ed organizzare la procedura di selezione del concessionario”. Principalmente per la ragione che le concessioni sono di norma accordi complessi di lunga durata con i quali il concessionario assume responsabilità e rischi tradizionalmente propri dalle amministrazioni e rientranti di norma nell’ambito di competenza di queste ultime.

L’art. 30 esplicita in modo netto (tanto da impressionare le vestali dell’evidenza pubblica) che le amministrazioni “sono libere di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto della presente direttiva” (come per i principi di cui all’art. 3).

Tanto centrale è questo principio nell’ambito della nuova direttiva che è ribadito anche nell’art. 37, inclusa la precisazione (c. 6) che “l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti”.

Nella prospettiva di questo scritto, quale è il significato di fondo del principio così originale sulla libertà di procedura?

Pur senza che sia stato esplicitato nei “considerando”, si può a mio avviso agevolmente rilevare che la libertà di negoziazione con i candidati e gli offerenti risponde con puntualità al principio del partenariato, del dialogo tra pari; anzi è il modo primario di dar effettività a questo principio. Le amministrazioni concedenti saranno dunque libere di configurare di volta in volta le procedure più appropriate, anche negoziate e competitive, trattando con i privati quali interlocutori con piena dignità. Fermo che la procedura che così sarà configurata dovrà garantire i caratteri essenziali delle “nuove” concessioni.

9. Passando alla disciplina del trasferimento del rischio, va detto che il tema non è certo nuovo dato che da sempre è stato considerato necessario carattere delle varie forme di PPP ed in particolare delle concessioni, assieme alla traslazione della gestione per cui deve esservi un diretto legame tra il partner privato e l’utente finale. Tuttavia né gli spezzoni di normativa sinora in vigore, né la pur cospicua giurisprudenza avevano chiarito il suo ambito preciso; salvo ribadire che si tratta del principale elemento distintivo rispetto agli appalti.

Più incisiva è stata la giurisprudenza nazionale che da un lato aveva individuato come il rischio debba essere per il privato concreto e sostanziale (ovvero non meramente formale); dall’altro, era giunta addirittura a ritenere nulli i contratti che non assicurassero un’effettiva distribuzione dei rischi, in quanto in frode alla legge (TAR Sardegna, 10.3.2011, n. 213). Quest’ultima posizione, per quanto isolata nella sua radicale conclusione, è meritevole di richiamo poiché con ottime ragioni intende assicurare l’equilibrio del mercato del PPP senza che il privato possa sfruttare le asimmetrie informative e di competenze che affliggono l’amministrazione14.

La giurisprudenza nazionale è inoltre interessante per aver calcato la distinzione tra appalti e concessioni proprio sulla ripartizione del rischio; ma, così facendo, marginalizzando le concessioni “fredde”, se non addirittura espungendole dal genere concessioni. Emblematica la decisione del Consiglio di Stato, VI, 4.9.2012, n. 682, che considera appalti le apparenti concessioni in cui l’onere del servizio viene sostanzialmente a gravare sull’amministrazione.

Il Codice dei contratti pubblici ha usato (con l’art. 15, c. 15 ter, introdotto con la revisione del 2008) una formula apparentemente adeguata, parlando di necessaria “allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizione comunitarie vigenti”; ma ponendo da parte che sul punto le prescrizioni comunitarie sono state sino alla direttiva 2014/23 assai vaghe. Per il caso della concessione di opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, l’art. 143, c. 9, è più preciso nel prevedere che il concessionario deve avere l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera. Anche l’art. 153, c. 13, per la gestione delle operazioni di finanza di progetto.

Adesso il tema del rischio è compiutamente definito con una disciplina europea che non lascia margini di incertezza all’interprete, ma neanche spazi di autonomia per il legislatore nazionale che l’attuerà. Nella direttiva n. 23 tra le tante previsioni dedicate al tema del rischio le principali sono i Considerando n. 18 e n. 20, specie per la definizione del rischio operativo15, e l’art. 5, c. 1, n. 1, (secondo cui il rischio per il concessionario ha natura economica e comporta che in condizioni operative normali non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione).

Nell’insieme, dalla direttiva 23 emerge una chiara configurazione del rischio relativamente alla costruzione delle opere (quando tale è, in tutto o in parte, l’oggetto della concessione), alla domanda (ovviamente variabile per una serie amplissima di fattori), alla “disponibilità”. Con questa espressione si intende la qualità e la quantità della prestazione del concessionario, specialmente rilevanti nel caso di concessioni “fredde”, con canoni di disponibilità erogati dalla pubblica amministrazione che tengono conto dell’effettività delle prestazioni del concessionario. Si tratta dunque di un rischio collegato agli effettivi risultati del concessionario nelle concessioni di gestione di infrastrutture per la pubblica amministrazione (oggi frequenti in vari settori, come la sanità e l’amministrazione penitenziaria).

Secondo la prima posizione di Eurostat del 2004, almeno due di questi rischi dovevano essere espressamente allocati sul privato. Ma dopo la direttiva 23 occorrerà rivedere questa posizione in quanto tutte le forme di rischio sono altrettanto rilevanti; specie il “rischio di disponibilità”.Come anticipato, la decisione Eurostat del 2004 è superata anche nella divisione che prevedeva tra concessioni “calde” e concessioni “fredde”, considerando fuori dal bilancio delle pubbliche amministrazioni solo le prime; mentre quelle fredde finivano, a tali fini, per essere assimilate agli appalti. Dopo che la riforma SEC del 2010 aveva anticipato larga parte delle novità nella prospettiva della contabilità pubblica, la direttiva 23 unifica i due tipi di concessioni, non rilevando che per quelle fredde si tratti di rapporti bilaterali. Ciò che adesso distingue le concessioni di PPP non è la struttura bilaterale o trilaterale (come anche ritenuto dalla prevalente giurisprudenza nazionale), ma il tipo di contratto e la precisa allocazione del rischio; ben presente anche nella concessioni fredde nella veste di rischio di disponibilità.

10. Una terza rilevante novità della direttiva 23 è la previsione di varie disposizioni sulla fase dell’esecuzione della concessione.

Nella direttiva 2004/18 non vi era quasi nulla a tale proposito, neanche per gli appalti. Lo stesso nel nostro Codice dei contratti pubblici, salva l’importante eccezione data dall’art. 143, c. 8, che il diritto del concessionario a richiedere la revisione del piano economico-finanziario in caso di variazioni apportate dalla stazione appaltante o scaturenti da modifiche normative che comunque incidano sull’equilibrio economico-finanziario della concessione.

E’ evidente che tanto il diritto europeo che quello nazionale erano decisamente influenzati dalla tradizionale visione che considerava rilevanti solo le fasi di programmazione, scelta del contraente e di aggiudicazione, lasciando il resto al diritto comune. Con l’ulteriore conseguenza – questa volta specifica solo per il sistema italiano – di una diversa giurisdizione per le questioni dell’una e dell’altra fase: del giudice amministrativo per le procedure di evidenza pubblica e del giudice ordinario, salve situazioni di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sulla fase dell’esecuzione. Ispirati da ben diverse logiche sono i recenti interventi legislativi sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e prevenzione dell’illegalità delle pubbliche amministrazioni (legge n. 190/2012; d.lgs. n. 33/2013); anche se la realizzazione effettiva delle misure ivi previste può comunque offrire utili elementi di conoscenza e valutazione per le amministrazioni concedenti.

La quasi inesistente disciplina della fase di esecuzione dei contratti pubblici di appalto e di concessione è una evidente lacuna già per gli appalti, come dimostrato da un’amplissima giurisprudenza. Per gli appalti di lavori, il settore che nella tradizione è il più accuratamente disciplinato, per tutelare gli interessi pubblici in questa fase non sono risultate adeguate figure come il direttore dei lavori e il responsabile unico del procedimento; o modalità di controllo come il collaudo. Pressoché niente era previsto per i servizi.

La carenza nella disciplina della fase di esecuzione dei contratti è comunque assai più rilevante per le concessioni, che per loro carattere implicano rapporti di durata, talora assai lunga, in cui inevitabilmente si determinano evoluzioni nel rapporto contrattualizzato. Le concessioni implicano inevitabilmente delle sopravvenienze, spesso capaci di incidere significativamente sulla realizzabilità stessa della concessione e/o sul suo equilibrio economico-finanziario.

La direttiva 23 è assai innovativa anche per questa parte. Il Considerando n. 76 indica che la concessione può essere modificata solo per circostanza che “non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”, specificata ulteriormente in relazione “ai mezzi a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile”. L’art. 43, poi, prevede una serie di ipotesi in cui l’oggetto della concessione può essere modificato dalle parti senza ricorrere ad una nuova procedura di aggiudicazione. Tali ipotesi consolidano per lo più le risultanze della giurisprudenza comunitaria e nazionale, ma nel contesto di una disposizione che tende a precisare per quanto possibile la nozione di “modifica sostanziale” della concessione (cfr. c. 4).

Al di là del completamento del quadro normativo, la direttiva 23 è importante in quanto indirettamente, ma senza equivoci, pone alle amministrazioni pubbliche l’impegno di attrezzarsi per esercitare effettivamente il ruolo di monitoraggio sul modo in cui il concessionario svolge la propria attività contrattualizzata. Tale impegno va ben oltre quello di irrobustire e qualificare gli strumenti tradizionali di controllo sopra rammentati (direzione lavori, collaudo, ecc.), implicando originali procedure, anche informatiche, per una costante verifica quantitativa e qualitativa della concessione. Per di più modellate di volta in volta sulle caratteristiche della specifica concessione da controllare, quale sviluppo di procedure definitorie e di scelta del concessionario in cui l’amministrazione gode di una situazione di “libertà” (così l’art. 30 e segg. della direttiva 23, come già indicato nei paragrafi che precedono).

Un cenno, almeno fugace, va infine dedicato al tema del finanziamento privato del progetto di PPP. Nel diritto italiano, esemplare la disciplina della finanza di progetto, il finanziamento del privato non ha una specifica considerazione, malgrado che le difficoltà di finanziamento in corso di concessione siano un fattore di grave rischio per l’intera operazione. In altri ordinamenti, invece, come nel Regno Unito, è invalsa la prassi dei “direct agreements” (talora noto anche come “tripartite deeds”), contratti trilaterali sottoscritti dal concessionario, da un istituto di credito e dalla pubblica amministrazione; allegati al contratto di concessione.

In occasione della prossima attuazione nell’ordinamento italiano della direttiva 23 sulle concessioni sarebbe opportuno dare specifico rilievo a questo strumento giuridico al fine di responsabilizzare il concessionario ed il finanziatore e, di converso, garantire maggiormente la pubblica amministrazione. Non osta a tale obbiettivo alcun principio sulle procedure ad evidenza pubblica, dato che il direct agreement serve al concessionario (scelto con gara) per dare piena certezza al finanziamento, senza che la pubblica amministrazione acquisisca niente per sé; neanche indirettamente.

11. Da questo excursus sul PPP nel diritto europeo nel decennio 2004-2014, segnato all’inizio dal Libro Verde e dalla direttiva 2004/18 ed oggi dalle nuove direttive appalti (2014/24) e concessioni (2014/23), si possono trarre tre principali conclusioni.

La prima. Il PPP è rimasto nel diritto europeo una nozione richiamata in modo descrittivo, priva di una precisa valenza giuridica. Non esiste, né è alle viste, una disciplina unitaria della nozione; parti intere delle iniziali proposte, come il “partenariato istituzionalizzato”, sono state lasciate a discipline di settore, come suggerito dalla dottrina e dai più attenti commentatori. L’Unione europea si è invece incentrata con successo nell’ulteriore definizione dei caratteri degli appalti, recependo un decennio di giurisprudenza e dibattiti europei e nazionali, ma senza prevedere nella direttiva 2014/24 alcuna connessione tra disciplina degli appalti e del PPP. Anche per questa parte allontanandosi così dalle proposte del Libro Verde, che univa nel “partenariato contrattuale” tanto le concessioni quanto gli appalti.

Lo sviluppo più rilevante dell’ultimo decennio è senza dubbio la direttiva concessioni 2014/23. Al di là dell’importante scelta di disciplinare una tematica che a lungo era stata lasciata da parte rispetto alla sempre più pervasiva disciplina degli appalti pubblici, rileva nella prospettiva del PPP che il diritto dell’Unione si è concentrato sul particolare tipo di concessioni previsto nella direttiva 23 quale istituto per eccellenza di Partenariato.

In sostanza, dopo tante proposte e discussioni sui molti possibili partenariati, nel diritto dell’Unione solo la concessione è rimasta come sicuro istituto giuridico di Partenariato. Si potrà pensare che si tratta solo di un primo risultato, che non preclude altri sviluppi. Ma, se questo è vero, è altresì indubitabile che allo stato non esiste alcun’altra iniziativa della Commissione europea per istituti giuridici riportabili alla nozione generale di PPP. Anzi, viene da pensare che le molteplici proposte per una disciplina europea del partenariato siano state consapevolmente strumentali per superare le ostilità e le oggettive difficoltà della direttiva sulle concessioni.

La seconda conclusione è che il PPP rimane essenziale nel presente difficile contesto. La difficile situazione della finanza pubblica ed i condizionamenti di bilancio rendono necessarie le iniziative ed il coinvolgimento dei privati nella realizzazione e gestione di molteplici iniziative di pubblico interesse. Pur se nella perdurante crisi economica anche la parte privata non è sempre in grado di presentare proposte di particolare rilevanza, l’apporto privato risulta componente imprescindibile delle politiche pubbliche.

Il ruolo dei privati è particolarmente apprezzabile nella fase della progettazione, che è un obbligo per la pubblica amministrazione, ma non suo monopolio in quanto aperto all’apporto dei privati. Come dimostra l’esperienza di due decenni, le principali realizzazioni ascrivibili al PPP sono dovute a proposte private, positivamente valutate dalle amministrazioni. E’ poi spesso apprezzabile una maggiore efficienza di sistema e capacità manageriale nella gestione del rapporto. E’ stato icasticamente chiarito dal giudice amministrativo che in materia di finanza di progetto (ma con argomenti generalizzabili a tutti i contratti ascrivibili al PPP), “la scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un contraente, ma di una proposta, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito” (Cons. St., V, n. 67/2014).

I più recenti studi della Commissione europea e del Parlamento europeo, aggiornati alle tre direttive nn. 23-25 del 2014, evidenziano la fondamentale importanza della nuova disciplina delle concessioni per lo sviluppo del mercato interno che finalmente completa il diritto dell’Unione per i contratti pubblici. Particolarmente importante il citato Rapporto del Parlamento europeo “The Cost of Non-Europe in the Single Market” che riprende, attualizzandolo, il noto Rapporto Cecchini del 1988.

Per quanto essenziale per le politiche pubbliche, si conferma che il PPP non è una panacea ai problemi che i tradizionali contratti pubblici hanno nel tempo manifestato. Le esperienze dei paesi con maggiore tradizione di PPP – ad esempio il Regno Unito – mostrano non pochi difetti delle iniziative di finanza di progetto, istituto tipico del PPP, specialmente in settori a forte impatto sociale, come la sanità. Gli strumenti di partenariato vanno dunque scelti selettivamente e monitorati in modo efficace nel loro svolgimento.

La terza conclusione è che il PPP può funzionare efficacemente solo se le condizioni delle pubbliche amministrazioni sono adeguate per queste sofisticate procedure. Come da tempo si rileva, il “partenariato” è per definizione un rapporto tra pari, non diseguale, almeno tendenzialmente; un rapporto tra soggetti della stessa dignità formale e con le medesime capacità. Il privato viene così “elevato” da destinatario dell’azione amministrativa a compartecipe, partner appunto. La pubblica amministrazione dialoga con il privato, definisce consensualmente i caratteri della fattispecie, che poi segue in ogni sua fase, anche in quella dell’esecuzione.

Se la pubblica amministrazione non è attrezzata per questi impegni – per ragioni di organizzazione, o di mezzi, o per inadeguata formazione dei funzionari o per altro – il rapporto non potrà funzionare, in quanto si tratterà di una relazione asimmetrica in cui il privato può godere di vantaggi e opportunità varie; ed in cui, comunque, il pubblico interesse è ad evidente rischio. Non è un caso che il PPP sia emerso in ordinamenti ove la pubblica amministrazione, adeguatamente organizzata, è capace di dialogare con il privato con appropriati argomenti tecnici e giuridici; senza utilizzare la “spada” del diritto di supremazia.

Il PPP, specialmente nella forma delle concessioni, è dunque anche un fattore per la riforma e modernizzazione della pubblica amministrazione. Se questo in Italia non si realizzasse, l’occasione delle “nuove” concessioni (ovvero il tipo ora previsto dalla direttiva 23, con diversità dall’istituto tradizionale), aumenterebbe il distacco con la situazione dei paesi europei più evoluti e la non attrattività del nostro sistema per investimenti stranieri.

L’impegno, pur ineludibile, non sembra purtroppo di soluzione rapida e sicura; anche per la difficoltà di superare la ritrosia – non del tutto ingiustificata, visto l’atteggiamento delle Procure penali e della Corte dei conti – delle amministrazioni ad un impegno diretto nella costruzione delle procedure concessorie e nella valutazione dell’esecuzione dei contratti. Pesa inoltre in modo drammatico il numero enorme, patologico, delle amministrazioni aggiudicatrici. Problema che per gli appalti si cerca di attenuare attraverso le centrali di committenza e le nuove figure dei “soggetti aggregatori” (come definiti dal DPCM in corso di approvazione16), ma che per le concessioni disciplinate dalla direttiva 23 si pone in modo assai diverso in conseguenza del carattere particolare di ciascuna concessione e quindi dell’impossibilità di aggregare le relative amministrazioni. Per razionalizzare il sistema delle amministrazioni aggiudicatrice delle concessioni non si può dunque pensare alle centrali di committenza e simili aggregazioni, bensì all’istituzione di un’agenzia centrale di assistenza tecnica capace di fornire l’esperienza necessaria per le amministrazioni che intendono utilizzare il nuovo strumento concessorio.

1 La tesi esposta in miei precedenti lavori (I partenariati pubblico-privati e la fine del dualismo tra diritto pubblico e diritto comune, in Il Partenariato Pubblico-Privato, a cura di M.P. Chiti, Napoli, 2009, 1 segg; Luci, ombre e vaghezze nella disciplina del Partenariato Pubblico-Privato, in Il Partenariato Pubblico-Privato, a cura di M.P. Chiti, Bologna, 2005, 7 segg.) ha trovato conforto nell’evoluzione del diritto nazionale e dell’Unione europea.

2 La definizione è: “contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti”.

3 I casi citati nell’articolo in esame, c. 15 ter, “a titolo esemplificativo” sono: la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavoro mediante finanza di progetto, le società miste (enfasi aggiunta), l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato o collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi.

4 Cfr. E.R. Yescombe, Public-Private Partnership, Amsterdam, 2007.

5 Per una sintesi, A. Di Giovanni, Il contratto di partenariato pubblico-privato tra sussidiarietà e solidarietà, Torino, 2012.

6 Il tema è stato di recente ripreso, anche oltre il settore dei beni culturali, da G. Manfredi, La “Fondazione La Grande Brera”, il partenariato e la panacea di tutti i mali, in Aedon, 2014, 2, 18.11.2014.

7 Per un commento, G. Santi, Il Partenariato contrattuale. Assetto e dinamiche evolutive alla luce delle direttive europee e del d.l. 90 del 2014, in Diritto dei contratti pubblici, a cura di F. Mastragostino, Torino, 2014, 236 segg.

8 Per una visione d’insieme, oltre al già citato (n. 1) volume Il Partenariato Pubblico Privato, cfr. Finanza di progetto. Temi e prospettive, a cura di Cartei G.F.-Ricchi M., Napoli, 2010.

9 Per un accurato commento, G. Fidone, Le concessioni di lavori e di servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in corso di pubblicazione in Riv. it. dir. pubbl. com., 2015. Per la fase appena precedente a quella della definitiva approvazione delle direttive 23-25/2014, si veda il volume collettaneo, a cura di M. Cafagno-A. Botto-G. Fidone-G.Bottino, Negoziazioni pubbliche, Scritti su concessioni e partenariati pubblico-privati, Milano, 2013.

10 European Parliamentary Research Unit, settembre 2014.

11 Per primi commenti sui testi in itinere, non sempre in linea con l’impostazione del testo, cfr. A. Travi, Il PPP: i confini incerti di una categoria, in Negoziazioni Pubbliche, cit., 143; M. Ricchi, Il PPP: nuove competenze e nuovi strumenti di regolazione della P.A., ivi, 250.

12 Continua il Considerando 11: “Essi possono, ma non devono necessariamente implicare un trasferimento di proprietà alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori, ma i vantaggi derivanti dai lavori o servizi in questione spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori”.

13 Per il TAR, nel caso, “trattandosi di una concessione di servizi non erano applicabili integralmente le disposizioni del codice dei contratti pubblici, ma erano comunque necessarie alcune garanzie, ed in particolare la predisposizione di un bando e di un disciplinare di gara, la preventiva definizione dei criteri di attribuzione del punteggio e lo svolgimento di un contraddittorio con il concorrente interessato prima dell’esclusione dell’offerta.

14 Tali profili sono analizzati da F. Goisis, Rischio economico, trilaterità e traslatività nel concetto europeo di concessione di servizi e di lavori, in Dir. amm., 2011, 729 segg. In generale, R. Caranta, I contratti pubblici, 2012, 170 segg. Per la questione del rischio nel contesto della finanza di progetto, F. Merusi, Certezza e rischio nella finanza di progetto, in Finanza di progetto, a cura di G. Morbidelli, Torino, 2004, 18 segg.

15 Da intendere come derivante da “fattori al di fuori del controllo della parti. Rischi come quelli legati ad una cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali da parte dell’operatore economico o a cause di forza maggiore non sono determinanti ai fini della qualificazione come concessione, dal momento che rischi del genere sono insiti in ogni contratto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un appalto pubblico o di una concessione. Rischio operativo dovrebbe essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni del mercato, che possono derivare da un rischio sul mercato dell’offerta o della domanda, ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta”.

16 Si tratta del DPCM assunto in esecuzione dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 89/2014, che prevede l’istituzione dell’elenco (c.d. Tavolo) dei soggetti aggregatori. 

M. P. Chiti - L’ufficio parlamentare di bilancio e la nuova governance della finanza pubblica

 Sommario: 1. Le proposte per l’istituzione dei fiscal councils. 2. Le misure dell’Unione europea. 3. L’Ufficio parlamentare di bilancio nella legge n. 243/2012. 4. Le funzioni dell’Ufficio. 5. Composizione, modalità di funzionamento, rapporti con le Camere. 6. I caratteri originali dell’Ufficio

e il fiscal scenario.

 

1. Le proposte per l’istituzione dei fiscal councils

E’ prossima l’operatività dell’Ufficio parlamentare di bilancio, organismo che trae origine dall’art. 5, c. 1, lett. f) della legge cost. n. 1/2012 e che è stato poi puntualmente disciplinato dagli artt. 16-19 della legge (rinforzata) n. 243/2012. La prima norma ha previsto l’istituzione di un “organismo indipendente”, con “compiti di analisi e verifica degli andamenti di finanza pubblica e di valutazione dell’osservanza delle regole di bilancio”; la seconda ha così denominato il nuovo organismo, con chiara eco lessicale dello statunitense Congressional Budget Office, e ne ha definito funzioni ed organizzazione. La costituzione dell’Ufficio è un punto qualificante della rinnovata disciplina costituzionale e subcostituzionale per assicurare l’equilibrio di bilancio in sintonia con i parametri europei.

Malgrado che la base giuridica diretta dell’Ufficio parlamentare di bilancio (UPB) sia inevitabilmente nazionale, l’Ufficio è il portato di un movimento internazionale per l’istituzione di organismi indipendenti, specializzati in finanza pubblica, denominati fiscal councils; nonché di recenti misure dell’Unione europea per far fronte alla crisi finanziaria ed economica apertasi nel 2008. Non si tratta dunque di una innovazione genuinamente nazionale, ma della declinazionale italiana di proposte internazioni e di prescrizioni dell’Unione europea per il monitoraggio economico e di bilancio e per la valutazione dei documenti di finanza pubblica; così da assicurare comportamenti responsabili delle istituzioni in tema di finanza pubblica.

Nello scenario internazionale, a fronte del diffuso favore per politiche di deficit di bilancio (il c.d. fiscal bias) quale compensazione - vera o presunta - per situazioni di scarsa crescita o di vera e propria crisi economica, il Fondo monetario internazionale, l’OCSE1, e studiosi di varie scuole e Paesi2 hanno da qualche tempo auspicato la creazione di organismi indipendenti per assicurare una finanza pubblica più sana e sostenibile; ed anzitutto verificata in modo credibile. Comune a questo indirizzo è la tesi che le scelte di finanza pubblica vanno affidate, per l’elaborazione ed il monitoraggio, ad organismi tecnici indipendenti dalla politica. Malgrado la varietà delle proposte, vi è concordia sul alcune funzioni caratterizzanti degli organismi indipendenti di bilancio: la verifica del rispetto degli obbiettivi di bilancio e la sostenibilità nel medio periodo; l’elaborazione di analisi macroeconomiche e di finanza pubblica; la quantificazione delle proposte governative e dei provvedimenti legislativi.

Le proposte comportano l’istituzione di figure organizzative senza precedenti e dagli incerti risultati in considerazione delle funzioni loro attribuite e della non semplice collocazione nel presente quadro istituzionale di finanza pubblica (il c.d. fiscal scenario); inoltre mettono in discussione uno dei fondamenti della democrazia moderna, dando forte rilievo alla tecnocrazia finanziaria pubblica rispetto agli organi rappresentativi. Tuttavia, vari Stati le hanno in parte seguite adattandole alle proprie specificità; significativamente anche prima della crisi apertasi nel 2008. Taluni Stati che sono membri dell’UE hanno assunto analoghe decisioni, a parte dalle iniziative dell’Unione.

 

2. Le misure dell’Unione europea

Sotto l’influenza di queste tendenze internazionali e per i gravi problemi economici e finanziari di vari Stati membri, l’UE ha adottato nel recente periodo una serie di misure per assicurare un coerente ed affidabile quadro europeo di finanza pubblica, specialmente dopo che con la crisi dei debiti sovrani era emersa l’inattendibilità dei dati forniti da alcuni Stati membri.

Le cause di questa situazione sono diverse. Infatti, se la responsabilità principale per i dati non credibili di finanza pubblica è addebitabile agli Stati membri - che, tra l’altro, hanno operato in palese violazione dell’obbligo di leale cooperazione, da sempre uno dei fondamenti del processo di integrazione europea - è palese anche che non hanno esercitato un ruolo effettivo di controllo e di compensazione né Eurostat né gli uffici della Commissione; ma neanche, per la sua parte, la Banca centrale europea.

Da qui, un insieme di iniziative dell’UE mirate ad ovviare a questa situazione assicurando l’osservanza delle “regole di bilancio numeriche”, che integrano nei processi di bilancio nazionali l’obbiettivo di bilancio a medio termine del Patto di stabilità e crescita; nonché la sostenibilità delle finanze pubbliche con il rafforzamento delle valutazioni pubbliche sulle regole di bilancio nazionali, specialmente in riferimento al verificarsi di circostanze che portano all’attivazione del meccanismo di correzione ed alla verifica della conformità del procedimento di correzione del bilancio alle norme ed ai piani nazionali.

Le principali misure assunte a tal fine sono: il Patto Euro Plus del marzo 20113; il gruppo di cinque regolamenti ed una direttiva del novembre 2011, denominato Six Pack4; il Trattato sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance nell’Unione economica e monetaria del marzo 2012, denominato Fiscal Compact5; i due regolamenti del giugno 2013, noti come il Two Pack6.

Con il trattato denominato Patto Euro Plus gli Stati aderenti si sono impegnati a trasporre nella disciplina nazionale le regole principali del Patto di stabilità e crescita del 1997, poi disciplinate in modo più incisivo7; contribuendo anche in questo modo a garantire gli impegni di bilancio.

Il Six Pack ha mirato a rafforzare il Patto di stabilità e crescita con misure sia preventive che correttive; e con previsioni di obbiettivo di bilancio di medio termine differenziate da uno Stato membro all’altro, a seconda delle condizioni specifiche; così da assicurare la sostenibilità della finanza pubblica e la convergenza verso parametri comuni. In particolare, i regolamenti hanno previsto un preciso rapporto tra debito pubblico e PIL; un pareggio tendenziale del bilancio delle pubbliche amministrazioni; limiti per la spesa pubblica.

Il Fiscal Compact, trattato internazionale sottoscritto da 25 Stati membri (non hanno aderito solo il Regno Unito e la Repubblica Ceca) ha previsto, per una zona più ampia di quella dell’euro, ulteriori e più stringenti impegni per l’equilibrio di bilancio; con meccanismi anche di correzione automatica degli squilibri. Il rispetto degli impegni è affidato principalmente alla vigilanza della Commissione e, per la parte giurisdizionale, alla Corte di giustizia, cui possono rivolgersi tanto la Commissione quanto Stati membri che contestano ad un altro Stato membri il mancato rispetto degli impegni assunti con il Trattato. Il Trattato si riferisce anche alla presenza di istituzioni indipendenti ( i fiscal councils) incaricate del controllo sulle regole, per quanto con previsione non vincolante per gli Stati aderenti (cfr. art. 3, n. 2)8.

Da ultimo, i due citati regolamenti n. 472 e 473 del 2013, costituenti il c.d. Two Pack, hanno determinato regole per il rafforzamento della sorveglianza economica e di bilancio degli Stati membro della zona euro che si trovano, o rischiano di trovarsi, in gravi difficoltà economiche per quanto riguarda la loro stabilità finanziaria (il regolamento n. 472/2013); e disposizioni comuni per il monitoraggio e la valutazione dei documenti programmatici di bilancio in coerenza con gli indirizzi di politica economica emanati nel contesto del Patto di stabilità e del semestre europeo; nonché per la correzione dei disavanzi eccessivi negli Stati membri della zona euro (il regolamento n. 473/2103). Quest’ultimo regolamento prevede regole vincolanti per gli Stati membri sui fiscal councils e dunque rappresenta il parametro normativa per la valutazione della “legittimità comunitaria” delle disposizioni nazionali assunte per la sua attuazione.

Nella preparazione delle citate misure è emersa la necessità per l’Unione di disporre di previsioni macroeconomiche e di bilancio imparziali e realistiche; a fronte di un’esperienza diffusa per previsioni “tendenziose e inattendibili che possono compromettere notevolmente l’efficacia della programmazione finanziaria e, di conseguenza, minare l’impegno finalizzato alla disciplina di bilancio” (Considerando n. 10 del regolamento n. 473/2013).

A tal fine, sulla scia del già ricordato movimento internazionale per i fiscal councils si è considerato necessario fare riferimento ad “enti indipendenti o ad enti dotati di autonomia funzionale nei confronti delle autorità di bilancio di uno Stato membro che, in virtù di apposite disposizioni di legge nazionali, godano di un elevato grado di autonomia funzionale e responsabilità” (così il cit. Considerando n. 10, anticipato dalle proposte della Commissione del luglio 2012 “Common principles for national fiscal correction mechanisms”). La disponibilità di solide regole di bilancio numeriche specifiche per paese, soggette al monitoraggio di organismi indipendenti (i fiscal councils), è addirittura considerata una “pietra miliare del quadro rafforzato dell’Unione per la sorveglianza dei bilanci”).

L’istituzione di questi “enti indipendenti” (la dizione “ente” è una traduzione generica di “body”, usata nell’originale bozza redatta in inglese; che non implica necessariamente una distinta personalità giuridica) diviene adesso un impegno vincolante per gli Stati membri (art. 5 del regolamento n. 473 cit.: “gli Stati membri dispongono di enti indipendenti incaricati di monitorare l’osservanza …”); mentre in precedenza era solo auspicata. Tali “enti” debbono assicurare i seguenti requisiti, definiti dal regolamento in conformità a quanto proposto dalla Commissione con i citati Common principles: un regime giuridico fondato su norme nazionali vincolanti; il divieto di seguire istruzioni da parte delle autorità nazionali di bilancio; la capacità di comunicare pubblicamente; procedure di nomina dei membri sulla sola base dell’esperienza e della competenza; risorse adeguate; accesso alle informazioni necessarie (art. 2, c. 1, regolamento n. 473/2013)9.

Per quanto precise nell’obbiettivo da perseguire, le misure sui fiscal councils lasciano agli Stati membri un certo margine di scelta nel modello organizzativo da adottare. Molto più di quanto avvenuto per altre figure organizzative indotte dal diritto dell’Unione secondo modelli sostanzialmente omogenei; come nei casi di varie agenzie europee (esempio l’agenzia per l’ambiente), della concorrenza (con le autorità nazionali di riferimento) o, ancora, delle comunicazioni elettroniche (con il Gruppo europeo del regolatori nazionali). Siamo di fronte a regolamenti europei che pongono agli Stati membri degli impegni che possono essere declinati nel quadro dell’organizzazione pubblica propria di ciascun Stato membro, ma sin quando non è messo a rischio il risultato che l’Unione ha imposto di raggiungere.

Utilizzando quanto residua dell’autonomia organizzativa degli Stati membri (in passato uno dei principi istituzionali della Comunità), l’Italia poteva dunque configurare il proprio fiscal council adattandolo al sistema istituzionale nazionale, eventualmente con un rinnovato fiscal framework; oppure istituire un organismo del tutto nuovo. L’istituzione dell’Ufficio parlamentare di bilancio non pare invece essere stata il frutto di un appropriato approfondimento istituzionale, quale tassello di un coerente pacchetto di riforme costituzionali e di rilievo costituzionale; né, tantomeno, di un dibattito pubblico. Bensì una decisione assunta per l’urgenza della situazione della nostra finanza pubblica e dell’asserita “ineluttabilità europea”.

 

3. L’Ufficio parlamentare di bilancio nella legge n. 243/2012

La riforma è stata realizzata prevedendo l’“organismo indipendente” di cui parla l’art. 5, c. 1, lett. f), della legge cost. n. 1/2012 quale organismo operante “presso le Camere”, ma con caratteri del tutto originali10.

E’ originale anzitutto la fonte normativa utilizzata per istituire il nuovo organismo. Infatti, come anticipato, la legge cost. n. 1/2012, anziché limitarsi ad innovare vari articoli della Costituzione (artt. 81, 97, 117 e 119) per adeguarli alle nuove regole dell’UE in tema di “pareggio di bilancio”11, rectius di equilibrio” tra le entrate e le spese del bilancio, (circostanza già di per sé discutibile, dato che in altri Stati membri dell’UE per attuare gli impegni europei non si è ritenuto di procedere a modifiche costituzionali12) ha previsto ulteriori innovazioni, da svolgere con una legge “rinforzata”, approvata con la maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei principi definiti con legge costituzionale (così il nuovo 5° comma dell’art. 81 Cost., secondo un atipico schema di “delega” legislativa a rilevanza costituzionale). Precisamente, l’oggetto della legge rinforzata è la determinazione del contenuto della legge di bilancio, delle norme fondamentali e dei criteri volti ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilità del debito del complesso delle pubbliche amministrazioni.

Nel caso dell’“organismo indipendente”, poi denominato Ufficio parlamentare di bilancio, abbiamo dunque la base giuridica generale nel novellato art. 81, c. 5, Cost. (come modificato dalla più volte citata legge cost. n. 1/2012) e quella specifica in una legge “subcostituzionale” (la legge rinforzata n. 243/2012).

L’UFP si configura quale “organo a rilevanza subcostituzionale”, in quanto previsto da una legge con valore giuridico superiore a quello delle leggi ordinarie, eventualmente abrogabile, modificabile o derogabile solo con leggi di medesimo rango; con funzioni in parte assimilabili a quelle degli “organi ausiliari” previsti agli artt. 99-100 Cost..

Come si vede, l’occasione per adempiere agli adempimenti dell’UE è stata colta dalle istituzioni italiane per una scelta assai innovativa per il nostro sistema; motivata principalmente da ragioni interne, dato che l’UE non imponeva né una determinata fonte di diritto, né una particolare figura organizzativa, ma l’operatività di un organismo affidabile per stime, analisi, verifiche e valutazioni di finanza pubblica nel rispetto dei principi posti dal regolamento n. 473/2013. Che questo organismo fosse di nuovo conio o l’esito di una riforma di organismo già esistente era questione che rimaneva nazionale, nella misura in cui non erano a rischio le esigenze di diritto dell’Unione.

 

4. Le funzioni dell’Ufficio

Il nuovo Ufficio si caratterizza per le funzioni attribuitegli dall’art. 18 della legge n. 243/2012: funzioni di analisi, verifiche e valutazioni “anche attraverso l’elaborazione di proprie stime”, in merito a questioni cruciali per l’economia e la finanza pubblica sia presenti che di medio-lungo periodo (ad esempio la valutazione delle previsioni macroeconomiche e di finanza pubblica; gli andamenti di finanza pubblica; la sostenibilità della finanza pubblica nel lungo periodo).

Per tali finalità l’UPB dispone di un’ampia autonomia funzionale nella determinazione delle proprie attività, che svolgerà sulla base di un programma annuale delle attività approvato dal Consiglio e “presentato” alle Commissioni parlamentari; che dunque ne prenderanno atto, senza approvarlo. Fermo rimanendo che, in ogni caso, devono essere assicurate “le funzioni attribuite all’Ufficio in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea”.Le analisi ed i rapporti elaborati dall’UPB sono adottati dal Consiglio su proposta del Presidente. Le Commissioni parlamentari potranno richiedere all’UPB ulteriori rapporti ed analisi; nonché richiedere l’audizione del Presidente su ogni questione di competenza dell’Unione.

La rilevanza, anche istituzionale, delle analisi e verifiche effettuate dall’Ufficio si coglie dalla previsione secondo cui le Commissioni parlamentari potranno richiedere al Governo delucidazioni sull’eventuale “significativa divergenza” tra le sue valutazioni e quelle dell’Ufficio; con obbligo per il Governo di motivare espressamente la conferma delle proprie valutazioni in caso di non adeguamento alle valutazioni dell’Ufficio. E’ chiara qua l’eco del modello – inizialmente degli ordinamenti britannici ed americani, poi fatto proprio anche dall’UE – del “comply or explain”, che determina un vincolo procedurale per il Governo, superabile solo con argomentate motivazioni, presentate pubblicamente.

Malgrado la rilevanza dei compiti attribuiti all’UPB, non può sfuggire che si tratta di funzioni “ausiliarie” rispetto a quelle decisionali, finali, esterne e con carattere vincolante che sono attribuite ad altri organi. Neanche si tratta di funzioni di controllo, amministrativo o giurisdizionale, che rimangono disciplinate secondo le precedenti regole generali (anche per quanto riguarda il rispetto del principio di pareggio del bilancio).

Se Governo e Parlamento prenderanno sul serio le posizioni espresse dall’UPB solo la futura esperienza potrà dirlo. E’ comunque legittimo un certo scetticismo sulle possibilità di successo per l’Ufficio, le cui competenze non sono interdittive, ma di “influenza”. Quanto accaduto in Parlamento in occasione dell’approvazione della prima legge di stabilità successiva all’operatività del semestre europeo non attenua certamente lo scetticismo.

 

5. Composizione, modalità di funzionamento, rapporti con le Camere

Per definire la natura giuridica dell’Ufficio parlamentare di bilancio non aiutano quasi per niente i lavori parlamentari della legge cost. n. 1/2012 e della legge n. 243/2012, assai sbrigativi ed espressivi di una modestissima dialettica parlamentare. La concisa previsione (il più volte citato art. 5, c. 1, lett. f) contenuta nella legge costituzionale trova dettaglio nelle successive disposizioni (artt. 16-19) della legge rinforzata n. 243/2012, ma rimane poco chiaro il modello complessivo seguito dal legislatore; se non in negativo su quello che l’UPB non è.

Infatti, è sicuro solo che non si è seguito il modello “autorità” né quello di “agenzia esecutiva”. Il primo avrebbe importato, da un lato, una sensibile riduzione del potere di bilancio del Parlamento; già ridimensionato con le regole dell’UE sul “semestre europeo”13 (che dopo il Two Pack del 2013 si sono estese anche al secondo semestre, pure “europeizzato”) e dai vincoli esterni di bilancio, sempre di origine europea. Dall’altro, ad un’inaccettabile delegittimazione politica del Parlamento a fronte di un’autorità tecnica e volutamente indipendente dalla politica. Neanche è stato seguito il modello “agenzia esecutiva”, che pur con quale forma di autonomia funzionale o strumentale rimane strumentale rispetto al Governo e/o al Parlamento. Il modello agenzia funziona egregiamente in alcun ordinamenti, come nel Regno Unito l’Office of Budget Responsability costituito nel 2010; ma appare non conciliabile con le previsioni del regolamento n. 473/2013 in tema di fiscal councils.

L’UPB è invece, come il nome dice, un organismo (non organo) parlamentare di suo genere, che opera “presso” le Camere. La legge n. 243/2012 collega l’UPB al Parlamento per quanto attiene la sede, le modalità di nomina dei membri del Consiglio, le regole di funzionamento, il finanziamento, le relazioni con le Camere. Tuttavia, l’UPB ha caratteri originali che sfuggono ad un preciso inquadramento tra le figure organizzative conosciute.

Per quanto riguarda la composizione, tre sono i membri del “Consiglio” dell’UPB (denominazione che richiama i consigli delle autorità indipendenti); nominati con decreto adottato d’intesa dai Presidenti delle due Camere sulla base di una preventiva selezione di dieci nominativi da parte delle Commissioni parlamentari competenti tra i candidati che hanno risposto all’avviso a tal fine pubblicato e che abbiano “riconosciuta indipendenza e comprovata competenza ed esperienza in materia di economia e di finanza pubblica”. I consiglieri sono nominati per sei anni e non possono essere riconfermati. Questo termine è più lungo di quello che caratterizza altri analoghi organi in altri Paesi; da qui la non riconfermabilità. Durante il mandato vi è un’assoluta incompatibilità con qualsiasi altra posizione. Secondo le migliori esperienze di altri ordinamenti, ad esempio gli Stati Uniti, i membri dell’Ufficio dovrebbero avere carattere di assoluta indipendenza; essere dunque no-partisan e non bipartisan. Il punto è stato ripreso esplicitamente dall’Unione europea nel regolamento n. 473/2013, che impone un preciso obbligo in tal senso agli Stati membri.

Non ci sono precedenti né di simile “call”, né della procedura che la segue. Anche l’eventuale revoca dei membri del Consiglio è originale e segnata da una complessa procedura; prevedendosi che la revoca possa avvenire solo per “gravi violazioni dei doveri d’ufficio”, con atto adottato d’intesa tra i Presidenti delle Camere, su proposta delle Commissioni parlamentari competenti adottata a maggioranza dei due terzi dei relativi componenti.

Il Presidente dell’UPB lo “rappresenta”, espressione giuridicamente ambigua per un mero ufficio, e ne cura il funzionamento (convoca il Consiglio, fissa l’ordine del giorno, ecc.).

Il Consiglio adotta uno o più regolamenti per l’organizzazione ed il funzionamento dell’Ufficio, il trattamento giuridico ed economico del personale, la gestione delle spese. L’autonomia regolamentare – atipica per un organismo parlamentare che opera “presso le Camere” – è condizionata da un preventivo “assenso” da parte dei Presidenti delle Camere. Anche al proposito occorre attendere l’esperienza attuativa di questa previsione per avere precisa contezza del “controllo” sul potere regolamentare dell’UPB. E’ comunque prevedibile un controllo leggero, a pena di non violare uno dei principi vincolanti posti dal regolamento n. 473/2013.

Il funzionamento dovrebbe avvenire “in piena autonomia ed indipendenza di giudizio e di valutazione”, con la valorizzazione massima delle qualità specialistiche dei componenti. Ulteriore caratterizzazione in tal senso potrà derivare dalla costituzione di un Comitato scientifico dell’Ufficio, composto da persone di comprovata esperienza, “con il compito di fornire indicazioni metodologiche in merito all’attività dell’Ufficio”. La costituzione del Comitato scientifico è prevista, saggiamente, come eventuale perché importerebbe una ancora più netta autonoma posizione dell’Ufficio rispetto al Parlamento.

Il finanziamento è conforme al carattere dell’UPB quale “organismo” del Parlamento, dato che l’art. 19 della legge n. 243/2012 prevede uno specifico finanziamento annuale a ciascuna Camera, destinato al funzionamento dell’UPB;che sarà gestito autonomamente sulla base di un proprio bilancio di previsione approvato dal Consiglio annualmente. A differenza delle Autorità indipendenti che, in parte, trovano fonti di finanziamento anche tra i soggetti del settore cui sono preposte, l’UPB è dunque dipendente in via esclusiva dal finanziamento pubblico. Come detto, per la gestione dei fondi così assegnati - da destinare al funzionamento, ivi compreso il personale - l’UPB gode di ampia autonomia contabile (art. 16, c. 4, della legge n. 243/2012).

La relazione con le Camere è il tratto che dovrebbe caratterizzare l’UPB come organismo parlamentare, realizzando l’idea di accountability come rendicontazione o responsabilità per i risultati nei confronti delle Camere. In effetti, la legge n. 243/2012 prevede (art. 18) la presentazione alle Camere di tutti gli elaborati dell’Ufficio, comunque pubblicati sul sito istituzionale dell‘Ufficio; inoltre, che le Commissioni parlamentari possono richiedere analisi e rapporti in materia di finanza pubblica, nonché l’audizione del Presidente. Tuttavia, dagli atti dell’UE che sono all’origine della disciplina nazionale emerge che l’UPB sarà anche il referente nazionale per il monitoraggio rafforzato delle politiche di bilancio nella zona euro e di garanzia per la coerenza effettiva dei bilanci nazionali con gli indirizzi europei adottati nel contesto del Patto di stabilità e del semestre europeo. In tal modo si realizza una “doppia ausiliarietà” dell’UPB sia verso il Parlamento che verso le istituzioni dell’Unione europea.

Se un modello di riferimento per l’UPB può essere richiamato, ma sempre limitatamente, tale è quello dello statunitense Congressional Budget Office. A parte l’ovvia circostanza che negli USA non si pone la questione sopra definita di “doppia strumentalità” dell’Office in mancanza di una dimensione ordinamentale sovranazionale come quella dell’UE, le motivazioni a base della decisione di istituire questo organismo, le competenze e la sua operatività ricordano alcune delle connotazioni che la nostra legge n. 243/2012 ha dato all’UPB. Infatti, l’Office statunitense venne istituito nel 1974 per assicurare al Congresso delle analisi indipendenti e di qualità sulle misure di finanza pubblica del Governo federale; così colmando il deficit informativo tra le due istituzioni. Ma le similitudini finiscono qua dato che la diversa forma di governo in Italia e negli Stati Uniti porta a rafforzare la posizione dell’Office come referente del Congresso ed organo di “check and balance” nei confronti dell’Esecutivo; laddove in Italia l’UPB prenderà parte in modo sostanzialmente autonomo alla funzione di indirizzo e controllo in materia di finanza pubblica.

 

6. I caratteri originali dell’Ufficio e il fiscal scenario

L’UPB si inserisce in un contesto istituzionale (il fiscal framework) già affollato di organismi con competenze simili, determinando questioni di compatibilità e di funzionalità. Si ricordano in particolare il Servizio del Bilancio del Senato; il Servizio studi della Banca d’Italia; la Ragioneria generale dello Stato; il Dipartimento del Tesoro del Ministero dell’Economia e delle Finanze; anche l’ISTAT, per parte delle sue statistiche. L’istituzione dell’UPB è un’indiretta dequalificazione di questi organismi, specie quelli più tecnici, che pure hanno un’ottima reputazione e che certo non sono all’origine della sostanziale sfiducia dell’UE sull’attendibilità dei nostri dati di finanza pubblica. Anche per tale motivo la decisione di istituire un nuovo organismo come l’UPB non era per niente scontata; né, come detto, voluta come tale dall’UE.

L’alternativa poteva essere una più marcata connotazione di uno o più degli organismi esistenti quale fiscal council e “amministrazione comune di diritto europeo”. Pur essendo noto lo scetticismo delle istituzioni dell’Unione sulla qualità dell’amministrazione italiana, sarebbe stato possibile evidenziare la credibilità di alcuni dei nostri organismi, eventualmente adeguati alle nuove necessità.

In particolare, nell’elaborazione della normativa sul fiscal council non è stata appropriatamente considerata la possibilità di riorganizzare la Corte dei conti in funzione delle nuove competenze da assolvere per l’analisi, le verifiche e le valutazioni in tema di finanza pubblica.

E’ vero che la Corte dei conti quale organo di controllo sulla gestione del bilancio dello Stato ha nella Costituzione, nella tradizione e nella sua disciplina una ben precisa connotazione per il controllo successivo sulla gestione finanziaria, che non appare ricollegabile alle competenze ora attribuite all’UPB, quale fiscal council. La sua composizione ed il modo di funzionamento sono alquanto lontani dai caratteri del nuovo “ente indipendente” di cui al regolamento UE n. 473/2013. Tuttavia questo dato di partenza avrebbe potuto portare ad un ripensamento generale sulla Corte dei conti, a partire dalla stessa compresenza della funzione di controllo e di quella giurisdizionale. Anche perché la Corte ha una felice connotazione non solo quale organo ausiliario del Parlamento, ma di “organismo ausiliario ordinamentale”; nonché di referente nazionale della Corte dei conti dell’UE. Il diritto comparato ed il diritto dell’UE indicano da tempo possibili linee riformatrici per la Corte dei conti; come ad esempio in Francia, ove alla Corte dei conti si è affiancato il fiscal council. Si poteva dunque partire da una valutazione sull’esperienza della Corte dei conti e sulla sua eventuale trasformazione, anziché avviarsi decisamente verso l’istituzione di un nuovo organismo.

Preso comunque atto della scelta effettuata dalla legge n. 243/2012, sarà necessario assicurare una sinergia tra la verifica ex ante delle previsioni macroeconomiche e di finanza pubblica, di competenza dell’UPB, e il controllo successivo sulla gestione del bilancio da parte della Corte dei conti. A pena di non tracciare tra i due organismi un solco che sarebbe assai grave per l’efficacia complessiva del sistema di finanza pubblica e delle regole di bilancio.

Le peculiarità dell’UPB sono evidenti, come anticipato, anche nei rapporti che si prefigurano con il Parlamento. Pur nella sua prossimità istituzionale, l’Ufficio non è certamente, come detto, un “organo” del Parlamento e la sua composizione così ristretta e qualificata, la prevedibile alta qualità dei rapporti e documenti che saranno prodotti potranno determinare una legittimazione istituzionale propria dell’UPB.

In particolare, se l’UPB riuscirà dialetticamente a dialogare con il Governo, sia in fase propositiva che di verifica sulle sue iniziative, sarà inevitabile l’assunzione di un ruolo diretto nel sistema di governance della finanza pubblica.

Si potrà allora parlare di una sostanziale soggettività istituzionale dell‘UPB? La risposta è impossibile sulla base del semplice dato normativo; e dipenderà dunque dall’effettiva esperienza dell’Ufficio. Tanto maggiore sarà la qualità tecnica dei suoi membri e dello staff di servizio, tanto più autonomo ed autorevole risulterà nei confronti del Parlamento e del Governo.

In conclusione, il UPB rappresenta una rilevante novità nel nostro sistema istituzionale, che conferma ancora una volta l’effetto riformatore delle politiche dell’Unione europea anche per questioni di organizzazione e funzionamento di organismi nazionali. E’ diverso da un ufficio parlamentare, potendo configurarsi come organismo a rilevanza funzionale esterna che partecipa direttamente alla funzione di indirizzo e controllo della finanza pubblica. La sua operatività effettiva dipenderà in larga misura dalla capacità dei suoi componenti di esercitare appieno le rilevanti funzioni che la legge attribuisce all‘Ufficio.

La qualità dei membri che saranno prescelti e la flessibilità istituzionale che talora contraddistingue positivamente il nostro sistema potrà forse consentire al nuovo Ufficio di trovare un’appropriata posizione nel contesto di un rinnovato e più incisivo governo della finanza pubblica. Questo è certamente l’auspicio, ma quanto risulterà effettivamente è aperto ai più diversi esiti.

1 OCSE, Draft principles for indipendent fiscal institutions, 2012.

2 Efficaci sintesi in R. Hagemann, How can fiscal councils strengthen fiscal perfomance?, in OCSE Journal of economic studies, vol. 1/2011, 75 segg.; L. Landi, Fiscal councils. Una comparazione internazionale e il caso italiano, in Atti Convegno LUISS su la nuova governance europea, novembre 2012, in stampa.

3 Accordo internazionale, ma richiamato nel diritto dell’Unione europea quale Allegato alle Conclusioni del Consiglio europeo del marzo 2011.

4 Cfr. i regolamenti n. 1173, n. 1174, n. 1175, n. 1176 e n. 1177/2011; nonché la direttiva 2011/85.

5 Cfr. i regolamenti n. 472/2013 e n. 473/2013.

6 Trattato formalmente internazionale, ma promosso dal Consiglio europeo del dicembre 2011 per rafforzare gli impegni degli Stati dell’Eurogruppo per il raggiungimento degli obbiettivi comuni del “Patto di bilancio”.

7 Specialmente con i regolamenti n. 1175 e 1177/2011.

8 Per un esame generale di queste misure si rinvia a M.P. Chiti, La crisi del debito sovrano e le sue influenze per la governance europea, i rapporti tra gli Stati membri e le pubbliche amministrazioni, in Atti del 58° Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Milano, 2013, 167, con ampia bibliografia.

9 Il riferimento ai fiscal councils era frequente anche in precedenti atti normativi della UE, anche se con previsioni non vincolanti. Cfr. la direttiva 2011/85, art. 6, n. 1; il regolamento n. 1173/2011; il regolamento n. 1175/2011.

10 L’UPB non ha ancora attirato un’adeguata attenzione della scienza giuridica. Per il momento si segnala particolarmente R. Perez, L’Ufficio parlamentare di bilancio, in corso di pubblicazione in Giornale di diritto amministrativo, 2013. Cfr. anche D. Cabras, Un fiscal council in Parlamento, in Federalismi, 2012/20; R. Loiero, La nuova governance europea di finanza pubblica e il ruolo dell’Ufficio parlamentare di bilancio, ivi, 2013/16.

11 Anche A. Brancasi rileva l’analiticità della legge costituzionale n. 1/2012 (cfr. Bilancio (equilibrio di bilancio), in Enciclopedia del diritto, ad vocem. In generale sul nuovo sistema: R. Dickmann, Le regole della governance economica europea e il pareggio di bilancio in Costituzione, in Federalismi, 2012/4, 2.

12 La questione, come noto, è controversa. Prevale la tesi della non necessità di una revisione costituzionale: G.L. Tosato, La riforma costituzionale del 2012 alla luce della normativa dell’Unione: l’interazione tra i livelli europeo e interno, in Corte costituzionale, Atti del Seminario “Il principio dell’equilibrio di bilancio secondo la riforma costituzionale del 2012”, novembre 2013, in corso di stampa; N. Lupo, Il nuovo art. 81 della Costituzione e la legge rinforzata, in Atti del 58° Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Milano, 2013, 425 segg.; dello stesso Autore, in precedenza, Costituzione e bilancio. L’Art. 81 della Costituzione tra interpretazione, attuazione e aggiramento, Roma, Luiss UP, 2007. Sulla riforma costituzionale si veda anche G. D’Auria, Sull’ingresso in Costituzione del “pareggio di bilancio”, in Foro it., 2012, ………

13 Cfr. G. D’Auria, Bilancio, controlli comunitari e controlli nazionali, in M.P. Chiti-A. Natalini (a cura di), Lo Spazio amministrativo europeo. Le pubbliche amministrazioni dopo il Trattato di Lisbona, Bologna, 2012, 291.

S. Faro, M. P. Chiti, E. Shweighofer (a cura di), European Citizenship and Consular Protection. New Trends in European Law and National Law, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012, pp. 627.

Segnaliamo che è stato pubblicato il volume European Citizenship and Consular Protection. New Trends in European Law and National Law. Si tratta del frutto di una ricerca promossa dalla Commissione europea sul tema della cittadinanza e della questione della protezione consolare dei cittadini europei nei paesi extra-UE. Il problema è molto sentito in quanto i cittadini europei, che si recano all'estero per turismo o per motivi di lavoro, possono trovarsi in difficoltà per molteplici circostanze, quali ad esempio problemi politici, grandi eventi naturali, ecc.

Non sempre, tuttavia, nei paesi extra-UE esiste il consolato dello stato si appartenenza del cittadino UE in difficoltà, da qui la necessità di utilizzare gli uffici diplomatici e consolari di altri stati membri presenti nel paese ospitante.

Si tratta di uno dei tratti più innovativi della cittadinanza europea, che dimostra come essa offra, per vari aspetti, come quello trattato in questo testo, un valore aggiunto rispetto alla cittadinanza nazionale.

Il volume è stato preparato da un gruppo di ricerca composto da una ventina di studiosi italiani ed europei.

La finanza di progetto serve davvero?

MPC

Giovedì 7 marzo si è tenuto a Roma, presso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, un Convegno di Studio organizzato dall'Autorità e dalla Scuola Superiore di Pubblica Amministrazione su e gare, le procedure di finanza di progetto (o, all'inglese  project financing), la trasparenza nell'azione della pubblica amministrazione.

In particolare nel Convegno si è trattato del ruolo che le gare e le procedure ad evidenza pubblica possono svolgere nel favorire l’efficienza e la qualità dei servizi di interesse generale, la realizzazione di buone opere pubbliche e la gestione ottimale di servizi di pubblico interesse.

La relazione che ho tenuto in tale occasione – invitato perché, oltre alle personali ricerche scientifiche sul tema, lo Studio è tra quelli con maggiore presenza in materia – ha riguardato l’esperienza della finanza di progetto a circa un quindicennio dalla sua introduzione in Italia e l’attualità di questa particolare concessione nell'attuale contesto segnato dalla crisi della finanza pubblica, con il conseguente blocco di molte iniziative di appalti e grandi lavori.

La finanza di progetto è una delle forme in cui si esplica il Partenariato Pubblico Privato (PPP), ovvero quel particolare rapporto per cui congiuntamente la parte pubblica e quella privata concorrono insieme alla realizzazione e gestione di opere pubbliche, opere di pubblica utilità e connessi servizi. Il PPP non è un fenomeno giuridico ed economico di solo questo Paese; al contrario, è fenomeno che in Italia è giunto alquanto tardivamente rispetto alle origini situate nel contesto britannico del dopoguerra e in altri Stati dell’area anglo-americana. Da quando se ne è cominciato a parlare, il PPP è stato considerato una sorta di panacea per i problemi tanto dell’amministrazione che dei privati: l’amministrazione sgravata dagli oneri progettuali e soprattutto finanziari; i privati che possono presentarsi come i protagonisti di nuove iniziative e responsabili nel lungo periodo di quanto realizzato a proprie cure e spese.

Il Convegno ha fatto emergere – in altre relazioni, come quella tenuta dall'economista Prof. Mori – che il PPP e la finanza di progetto non hanno in realtà avuto finora particolare spazio. Le iniziative di questo tipo sono state relativamente poche; gran parte di modeste dimensioni; i costi non sono stati integralmente sostenuti dai privati; il contenzioso non è diminuito rispetto alla media degli appalti e delle ordinarie concessioni.

Indubbiamente si tratta di indicazioni fondate, ma che, a mio parere, non possono mettere da parte l’istituto della finanza di progetto. Sia per ragioni congiunturali (la grande crisi) che per motivi di fondo (la finanza pubblica avrà anche nel medio lungo periodo dimensioni ridotte rispetto ai picchi raggiunti sino agli anni novanta), il connubio pubblico-privato non avrà alternative per le opere diverse da quelle strategiche assunte direttamente dalle istituzioni pubbliche.

Per un adeguato funzionamento della finanza di progetto la relazione ha indicato quattro indirizzi: a) una maggiore capacità progettuale dei privati, per migliorare la qualità e l’entità delle opere e dei servizi proposti alla pubblica amministrazione; b) una normativa semplificata e di favore per l’istituto, oltre i pur positivi sviluppi recenti; c) un’amministrazione meglio attrezzata a gestire le procedure di finanza di progetto, non solo fossilizzata sui tradizionali appalti; d) una comprensione da parte del giudice penale e di quello amministrativo che il fenomeno del PPP non è, come finora pare da casi rilevanti, un’occasione malandrina per realizzare illeciti e danni all’erario.

E’ un impegno complesso, ma non impossibile; comunque da perseguire visto che per i motivi detti il PPP è senza alternative in questo momento di grande crisi e che anche per il futuro rimarrà cruciale per gli operatori e le pubbliche amministrazioni.

Per il TAR Toscana gli apparecchi Bancomat sono irrilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio

MARIO P. CHITI

Anni fa una Banca locale aveva realizzato nel muro esterno della propria sede, in una strada importante e trafficata di Firenze, un alloggiamento per sportello Bancomat utilizzando una pratica edilizia semplificata, in quanto considerava lo sportello Bancomat, al più, come volume tecnico.

Il Comune di Firenze aveva invece ordinato il divieto di prosecuzione dei lavori, ritenendo che non si trattasse di volume tecnico, ma vero e proprio intervento edilizio; nel caso qualificabile come impianto abusivo perché in contrasto con le norme del p.r.g. vigente.

La Banca era insorta avverso il provvedimento inibitorio definitivo adducendo che un impianto Bancomat è da ritenere assimilabile ad altri impianti tecnologici più tradizionali, come le cabine elettriche o per la teletrasmissione; quindi da considerare ad ogni effetto come volume tecnico. Secondo la Banca non aveva alcun rilievo la circostanza che gli apparecchi Bancomat non fossero considerati nelle norme urbanistiche dell’epoca, in quanto queste erano risalenti e non comprensive delle più recenti tecnologie (poi divenute comunissime in Città, come dovunque). Per di più è di comune esperienza che questi apparecchi, se ricavati in pareti esterne, occupano un minimo spazio e non possono essere utilizzati per altri usi.

Il TAR Toscana ha finalmente chiuso la controversia con la recente sentenza n. 1990/2012; probabilmente una volta per tutte, dato che la sentenza non lascia molto spazio per l’appello al Consiglio di Stato.

Il ricorso della Banca è stato accolto per le seguenti ragioni: a) l’elencazione degli impianti tecnici nelle N.T.A. dello strumento urbanistico non è tassativa, ma esemplificativa; b) l’apparecchio Bancomat è un impianto tecnologico installato ad esclusiva e migliore erogazione e fruizione del servizi bancari nell’ambito dei locali dell’azienda bancaria e il piccolo spazio ricavato nella parete per la sua allocazione è stato occupato dall’apparecchiatura senza creazione di un vano interno chiuso calpestabile accessibile ai clienti della strada; c) un simile apparato è irrilevante sotto il profilo urbanistico-edilizio.

La conclusione del TAR può certo apparire oggi ovvia e scontata, vista la diffusione degli apparecchi Bancomat e la loro “accettazione” nel contesto edilizio dei centri abitati. Ma è opportuno che si sia messo fine, con una convincente motivazione, ad una controversia in cui il Comune ha difeso sino alla fine le proprie (poco buone) ragioni. Si tratta di piccoli, ma sicuri passi verso il riconoscimento giuridico che le tecnologie si evolvono continuamente e che, ove semplici e contenute come nel caso dei Bancomat, non attentano ad alcun interesse pubblico risultando “irrilevanti”.