Il “formalismo ben temperato” nelle gare d’appalto. Un’interpretazione di Palazzo Spada

M.M.

La sez. V del Consiglio di Stato, con la decisione in commento, ritorna sul tema del “grado” (ragionevole) di formalismo richiesto alle stazioni appaltanti nell’applicazione delle regole di gara, ed in particolare di quelle imposte dalla lex specialis.
Nel caso in questione, un’Impresa è stata esclusa da una gara pubblica d’appalto di forniture per non aver ivi prodotto, nei termini previsti per la presentazione delle domande di partecipazione, taluna documentazione richiesta dalla lex specialis, ed in particolare “né la carta di circolazione né il certificato di idoneità tecnica alla circolazione di uno dei mezzi indicati per l’espletamento del servizio”: tale documentazione era necessaria, nella logica della lex specialis, a comprovare sia la potenza dei mezzi offerti, sia l’effettiva proprietà degli stessi da parte della ditta concorrente.
L’Impresa appellante sostiene, sul punto, che tali caratteristiche sarebbero state desumibili aliunde, ed in particolare da altra documentazione comunque prodotta in gara.
Tali argomentazioni non sono tuttavia ritenute degne di pregio, in quanto, nel caso di specie, il Collegio non ha ritenuto che la documentazione prodotta dall’appellante fosse equipollente a quella richiesta in gara dalla lex specialis.
In particolare, il Consiglio di Stato non ha ritenuto valide le produzioni da parte della concorrente di dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio, nelle quali si affermava il possesso dei requisiti di cui si chiedeva la comprova: nell’affermare ciò, il giudicante sembra seguire un’interpretazione strettamente formalistica, laddove afferma che “il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni”.
Tale interpretazione sembra pertanto confermare quell’orientamento giurisprudenziale, particolarmente rigoroso, a mente del quale il principio di formalità costituisce insuperabile garanzia della par condicio fra i concorrenti in gara, e come tale richiede in ogni caso la sua stretta applicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 597 del 3 febbraio 2009).
Tuttavia, nella decisione in commento, i Giudici di Palazzo Spada richiamano un orientamento maggiormente “aperto”, diremmo “comunitariamente orientato”, a mente del quale “il principio che ravvisa nel rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis un efficace presidio a garanzia della par condicio fra i partecipanti può essere oggetto di temperamenti, perché del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare d’appalto va scongiurata un’applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica”.
Il Consiglio di Stato, in altre parole, afferma la possibilità, quando non la necessità, di apportare taluni “temperamenti”, ispirati a criteri di ragionevolezza, che consentano di scongiurare applicazioni meccaniche tali da mettere a repentaglio la stessa finalità concorrenziale, di derivazione comunitaria, cui è preordinato il procedimento ad evidenza pubblica.
Tale orientamento non è nuovo alla sezione, in quanto, recentemente, già la stessa si era espressa in tal senso con la decisione n. 1362 del 9 marzo 2009: “sia pure nel doveroso rispetto della par condicio competitorum, le clausole dei bandi di gara, delle lettere-invito e dei capitolati devono essere interpretate non in modo formalistico, ma sempre con specifico riguardo alle finalità perseguite da ciascuna prescrizione, ad evitare che il rispetto delle forme si traduca in un affievolimento del principio concorrenziale, la cui effettività è sottesa allo stesso meccanismo della selezione comparativa fra più offerte, cui il legislatore, anche comunitario, guarda con sempre maggior favore”.
Tale orientamento richiamato, tuttavia, rischia ad avviso di chi scrive di rimanere sostanzialmente orfano di applicazioni pratiche: nella sentenza in commento, non a caso, il richiamo a tale opzione ermeneutica non fa comunque venir meno la conseguenza espulsiva dell’Impresa concorrente, in ragione della mancanza di documentazione richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.
In tal senso, peraltro, milita anche il principio di stretta vincolatività per l’Amministrazione appaltante delle clausole della lex specialis, in special modo di quelle poste a pena di esclusione (in tal senso, “le prescrizioni dettate dal bando, dalla lettera d'invito e dal regolamento d'appalto, che regolano il procedimento preordinato all'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione, hanno carattere vincolante per la commissione di gara che è tenuta a dar loro attuazione specie quando ad una determinata violazione si correli una espressa comminatoria di esclusione dalla gara stessa”; Consiglio Stato, sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5503); non pare che tale principio, allo stato, possa essere in alcun modo superato da generici richiami al “principio concorrenziale”.
Deve, quindi, nuovamente riaffermarsi la “primazia” delle regole di gara, e delle loro previsioni espulsive o meno in presenza di eventuali carenze nelle produzioni documentali richieste; regole che il Giudice amministrativo dovrà analizzare caso per caso, tentando una difficile sintesi fra favor partecipationis e par condicio alla luce della considerazione che la stazione appaltante non può non applicare puntualmente le clausole della lex specialis, essendone strettamente vincolata.